בעקבות פרסומים בעניינה של תופעה חדשה, כלשון המפרסמים, מתברר כי לאחרונה מנסים גורמים שונים להלך אימים על בעלי עמודים מסחריים בפייסבוק בכדי שאלה ישלמו אלפי שקלים כפיצוי למטרות פשרה, בהתבסס על החוק הישראלי האוסר משלוח דואר זבל. מתברר מן הפרסומים כי גורם כלשהו מצטרף לקבוצה בפייסבוק ולאחר שקיבל עדכונים המכילים פרסומת מסחרית ממפעיל הקבוצה, פונה הגורם לעורך דין והאחרון שולח מכתב התראה לפני נקיטה בהליכים משפטיים למפעיל הקבוצה.
במכתב מסביר עורך הדין למפעיל הקבוצה כי בעת ששלח מסר פרסומי למרשו עשה זאת בניגוד לחוק הישראלי. לכן, ממשיך עורך הדין ומסביר, למרשו הזכות לתבוע את מפעיל הקבוצה בסכום לא מבוטל של כמה אלפי שקלים. במידה ומפעיל הקבוצה מעדיף שלא להיתבע, קיימת חלופהה זולה יותר במסגרתה מוזמן המפעיל לשלם לאותו חבר בקבוצה "כופר" למטרות פשרה בסכום נמוך יותר, אך גם הוא בגובה של כמה אלפי שקלים.
כבר בשלב זה סביר להניח כי כל אדם הגיוני ומוסרי ששמע על המקרה המדובר, הרגיש באופן אינטואיטיבי כי משהו לא מסתדר עם מהותה של קבוצת חברים בפייסבוק והטענה כי שיתוף מידע, מסחרי ככל שיהיה, מהווה משלוח דואר זבל אסור.
בהנחה כי בכל זאת יוגש כתב תביעה נגד מפעיל קבוצה בפייסבוק בגין משלוח פניה מסחרית לחברי הקבוצה, הרי שצריך קצת יותר מתחושת בטן בכדי לשכנע את בית המשפט כי אין בסיס לתביעה. לכן, ברשותכם, מספר מילים על החוק ועל השלכותיו בנסיבות הקיימות, קרי – האם מותר למנהל קבוצה לשלוח מידע מסחרי לחברי הקבוצה. שימו לב כי אין בהצגת דעתו של כותב מאמר זה כדי להוות יעוץ משפטי ולכן מומלץ בכל מקרה לפנות לעורך דין לקבלת חוות דעת משפטית.
נתחיל בכך שחוק התקשורת (בזק ושידורים) (תיקון מס` 40), התשס"ח – 2008, קובע באופן שאינו משתמע לשני פנים כי במקרה שבו הנמען מסכים לקבל פרסומת מסחרית, הידועה בכינוי "גישת OPT-IN", אין כל בעיה לשלוח אליו מידע שכזה.
משכך, יש לשאול את השאלה – האם בעת הצטרפותו לקבוצה בפייסבוק, מסכים המצטרף לקבל מידע המהווה פרסומת מסחרית ממפעיל הקבוצה? לדעתי התשובה חיובית ולא בכדי. התפיסה המרכזית של פייסבוק, כמו גם מימושה באופן שיתופיות המידע בין הקבוצה לחבריה, מובילה למסקנה כי כל חבר שמצטרף לקבוצה מסכים לקבל, בין היתר, מידע הכולל פרסומת מסחרית.
תנאי השימוש של פייסבוק חלים על מערכת היחסים בין המשתמש לפייסבוק. תנאים אלה חלים גם על מערכת היחסים בין המשתמשים השונים לרבות זו המתקיימת בין מפעיל הקבוצה לחבריה. תנאים אלה מאפשרים פתיחת קבוצה למטרות שונות ובניהן גם למטרות מסחריות. מעיון בתנאי השימוש, כבר בשורה הראשונה, פייסבוק מציינת באופן ברור ושאינו משתמע לשני פנים כי השימוש בשרותיה השונים נשען על מספר עקרונות ברורים המפורטים ב-"מסמך עקרונות פייסבוק".
עקרונות אלה מהווים חלק אינטגרלי מכללי השימוש בשרותי פייסבוק ועליהם מתבססות זכויות וחובות המשתמשים, או במילותיה של פייסבוק – "We therefore establish these Principles as the foundation of the rights and responsibilities of those within the Facebook Service". אין זה מפתיע כי העיקרון הראשון של פייסבוק מתמקד באופן השיתוף ובתוכן המידע. עיקרון זה מופיע גם במדיניות הפרטיות של פייסבוק – "One of the primary reasons people use Facebook is to share content with others".
מאחר ושיתוף מידע הינו תמצית מהותה של פייסבוק ובהתאם לכלל הקובע כי כאשר הצדדים הסכימו לחיבוריות בינם (מלשון Connection ), הרי שכברירת מחדל צדדים אלה נתנו גם את הסכמתם לקבלת מידע כלשהו מן הצד השני. אם כך, כאשר משתמש בפייסבוק בוחר להיות חבר בקבוצה כלשהי, הרי שהוא מסכים ומתיר לקבוצה לשתף עם חבריה מידע פרסומי, קל וחומר כאשר מדובר בקבוצה שנפתחה כחלק מקידומו המסחרי של עניין כלשהו.
במילים אחרות, הצטרפותו של חבר לקבוצה באופן וולונטרי עונה על דרישת ה-OPT-IN של החוק הישראלי. כך גם לגבי דרישת החוק כי הנמען יוכל לבטל את הסכמתו לקבלת פרסומים נוספים. האפשרות להפסיק, בלחיצת כפתור, את החברות בקבוצה, מפסיקה באופן אוטומטי גם קבלת מידע מן הקבוצה.
מעבר למסקנה כי מדובר בהסכמה של החבר בקבוצה לקבל גם מידע פרסומי, לדעתי אין כלל מקום להחיל את דבר החקיקה בעניין דואר זבל על שיתוף מידע בקבוצת פייסבוק. אני סבור כי בעת חקיקת התיקון לחוק התקשורת, לא הייתה כוונתו של המחוקק למנוע שיתוף מידע, מסחרי ככל שיהיה, בין חברי קבוצות וולונטריות בפייסבוק. סביר גם להניח כי לאחר מקרא דברי ההסבר להצעת החוק והבנת מהותה של רשת חברתית בכלל וקבוצות בפייסבוק בפרט, בית המשפט יגיע למסקנה כי אין בתחלופת מידע קבוצתי בפייסבוק כדי להיכנס לתכלית הגדרת "מסר המופץ באופן מסחרי".
נקודה נוספת למחשבה היא מדיניות דואר הזבל של פייסבוק. מפרסומים שונים ניתן ללמוד כי פייסבוק השקיעה ומשקיעה משאבים רבים כדי לשמור על שיתוף מידע בהסכמה ובד בבד ועושה כל שביכולתה בכדי למנוע שימוש ציני במערכותיה למטרות משלוח דואר זבל. כמו כן, פורסמו בשנה האחרונה מספר פסקי דין נגד ספאמרים בהם נפסקו מאות מיליוני דולרים לטובת פייסבוק . מפסקי דין אלה ועמדת פייסבוק בפרסומים רבים מטעמה, פעילות המוכרת כמשלוח דואר זבל נובעת בעיקרה מהעברת מידע פרסומי מבלי שהנמען הסכים לקבל מידע כלשהו מן השולח. לכן, כל עוד פייסבוק אינה סבורה כי שיתוף מידע בקבוצה כלשהי מהווה הפרת מדיניותה לעניין דואר זבל, אין כל סיבה שבתי המשפט בישראל יחשבו אחרת.
לסיכום, אינני סבור כי בנסיבות שפורסמו באתרים השונים קמה לחבר בקבוצה בפייסבוק עילה ראויה לתביעה בגין משלוח פרסום מסחרי ואני תקווה כי מדובר בסערה בכוס תה, במקרה בודד או בנסיבות שונות שעדיין לא פורסמו. יחד עם זאת, באם יתברר כי עסקינן בתופעה שנועדה ליצור הכנסות יש מאין, הרי שמדובר בפעילות בלתי ראויה בעליל, בלשון המעטה, ויש לפעול נגדה באופן נחרץ.
