מה כבר לא נכתב על תיקון מס` 40 לחוק התקשורת (בזק ושידורים) התשס"ח 2008 , הידוע גם כחוק הספאם. למרות זאת, עדיין פנו אלי אנשים רבים בשאלות מגוונות, חלקן די מעניינות, אשר הובילו לכתיבת מאמר זה. לפני שאעשה זאת, אזכיר כי מדובר בחוק חדש אשר עדיין לא עבר את טבילת האש בבתי המשפט ולכן מדובר בדעה ופרשנות בלבד. כמו כן אין בתשובותי לשאלות כדי להוות יעוץ משפטי כלשהו למי מקוראי המאמר ואין בהן בכדי לקבוע או לקבע את עמדתי ו/או עמדת לקוחותי בעתיד. בכל מקרה, תמיד מומלץ לקבל יעוץ משפטי מסודר.
"האם אני יכולה לשלוח דוא"ל אשר אומר – אנו פונים אליכם בכדי שנוכל לשלוח אליכם דיוור מקוון. אם ברצונכם להפסיק ולקבל מידע זה אנא רשמו: "הסר" בדוא"ל חוזר ואנו נמנע מפנייה אליכם. במידה ולא תבצעו הסרה זו, נראה בכך הסכמה מצידכם להמשך קבלת הודעות."
מתן אפשרות לנמענים לבקש כי לא ישלחו אליהם פרסומים בעתיד, ידועה כגישת OPT-OUT. גישה זו מאפשרת משלוח מסרים מסחריים לכולם חוץ מאשר לנמענים אשר ביקשו שלא לקבל מסרים אלה. יחד עם זאת, גישה זו אומצה בחוק האמריקני אך לא בחוק הישראלי.
בישראל חוקק החוק ברוח גישת ה- OPT-IN . זו מאפשרת משלוח מסרים מסחריים אך ורק לנמענים שהודיעו באופן אקטיבי כי ברצונם לקבל מסרים אלה. בנסיבות מסויימות ניתן להשתמש בגישת ה- OPT-OUT. כאשר יש לאתר אינטרנט רשימת נמענים אשר ביקשו בעבר, לפני ה- 01.12.2008, לקבל מן האתר עדכונים, הצעות, עלונים מקוונים וכיו"ב. מאחר והנמענים הביעו בעבר את הסכמתם ורצונם לקבל פניות שכאלה, ניתן לחזק את עובדת הסכמתם לקבלת פרסומות באמצעות גישת ה-OPT-OUT.
בכל מקרה, החוק מאמץ את שתי הגישות בפועל. לאחר שנמען נתן הסכמתו לקבלת דברי דואר, על השולח לתת לנמען את האפשרות לבטל את הסכמתו בכל שלב ובאופן נגיש. המשפט שנכתב בשאלה " אנא רשמו: "הסר" בדוא"ל חוזר ואנו נמנע מפנייה אליכם", או משפט אחר באותו הסגנון, חייב להופיע בכל פניה. לכן התשובה לשאלה נחלקת לשניים – אם מדובר בנמענים שאישרו לפני תחולת החוק משלוח של דוא"ל אליהם – ניתן לשלוח להם את התוכן הנ"ל. אם מדובר ברשימה חדשה של נמענים שמעולם לא אישרו עדיין את קבלת הדואר אז אין מקום לעשות שימוש בנוסח הזה.
"בחוק כתוב כי אני צריך לקבל "הסכמה מפורשת מראש של הנמען" לקבלת "דבר פרסום" אך לא כתוב האם אני יכול לקבל את הסכמתו באמצעות פניה אליו. האם אני יכול לפנות אל הנמענים ולבקש את אישורם?"
יש לשים לב לבלבול שעלול להיוצר מן השימוש במילה "הסכמה" ככל שנוגע לזהות הצד האקטיבי והצד הפסיבי בתהליך בדרך כלל ההסכמה ניתנת לאחר שמישהו (הצד האקטיבי) פונה למסכים (הצד הפסיבי) ומבקש את הסכמתו. מלשון החוק מתברר כי במקרה זה הדרך לקבלת ההסכמה שונה. אין מדובר במפרסם אקטיבי הפונה לנמען הפסיבי בשאלה האם ניתן לשלוח אליך דבר פרסום.
במקרה זה המפרסם פסיבי,והנמען אקטיבי. הנמען הוא זה שפונה למפרסם ו-"מסכים" לקבל את דבר הפרסום. החוק אינו קובע זאת מפורשות אך ניתן להבין כי זו הכוונה. הפרשנות נובעת מסוף סעיף 30א(ב) המתייחסלחריג לכלל באמצעות פניה חד-פעמית לבית עסק בהצעה להסכים לקבל דברי פרסומת. חריג נוסף המחק את הפרשנות, נמצא בסעיף 30א(ג) המאפשר למפרסם להיות הצד האקטיבי ולפנות מבלי לקבל הזמנה מן הנמענים.
החריג מופיע במסגרת ניהול משא ומתן או רכישת מוצר או שירות כלשהו ממפרסם פוטנציאלי. אם במסגרת התנהלות זו מסר הנמען כתובות דואר, דוא"ל, טלפונים וכיו"ב והמפרסם הודיע כי פרטים אלה ישמשו גם למשלוח המסרים, המפרסם יוכל לשלוח פרסום הקשור למוצר או לשירות מסוג דומה לזה שבגינו נמסרו הפרטים. יש לזכור כי גם במקרה זה על המפרסם לאפשר ביטול ההסכמה בכל שלב.
יש לשים לב כי הכלל ופרשנותו מתייחסים אך ורק לפניה של מפרסם לנמען באמצעות אחת מן הדרכים המפורטות בחוק – הודעה אלקטרונית, הודעת מסר קצר, הודעה באמצעות מערכת חיוג אוטומטי. משכך, סביר להניח כי בית המשפט יגיע למסקנה כי אסור לשלוח הצעה להסכים לקבל דברי פרסומת לנמען שאינו בית עסק, באמצעות אחת מן הדרכים המפורטות בחוק.
"יש לי אתר תוכן, אינני מוכר דבר, האם ניתן לשלוח דואר אלקטרוני עם קישור לאתר שלי?" "אני מנהל אתר ונוהג לשלוח עלון חדשות עם רשימה מחודשת של מאמרים בנושא האתר עם קישור לאתר, האם מותר?" "אני שולחת קורות חיים ובהם אני מציינת כי יש לי עסק בתחום מסויים, האם מותר?"
החוק עוסק במשלוח "דבר פרסומת". דבר פרסומת מוגדר כ – "מסר המופץ באופן מסחרי, שמטרתו לעודד רכישת מוצר או שירות או לעודד הוצאת כספים בדרך אחרת". מלשון החוק ניתן להבין כי בכדי להיכנס להגדרת דבר פרסומת יש לעמוד בשני תנאים מצטברים. התנאי הראשון – משלוח באופן מסחרי. התנאי השני – עידוד רכישה או הוצאת כספים. לגבי התנאי הראשון, מהי הפצה באופן מסחרי? 10, 100, 1,000 פניות?.
סביר להניח כי בית המשפט יבחן כל מקרה לגופו ויכול להיות שגם משלוח למספר מצומצם של נמענים תחשב כהפצה באופן מסחרי. גם התנאי השני נתון לפרשנות רחבה. קיימת אפשרות שאתר שאינו מוכר באופן ישיר, עדיין ימצא כמעודד הוצאת כספים. איך? קיימים באתר רכיבים שונים, כגון: פרסומות, הפניות לאתרים אחרים המציעים מרכולת כלשהי וכיו"ב.
כך למשל, משלוח תוכן "תמים" כמו קורות חיים שבתוכם פרסום אשר נועד לעודד הוצאת כספים. בית המשפט יכול להגיע למסקנה כי יש בפרסום, אשר על פניו נראה תמים למדי, כדי לעודד הוצאת כספים באופן עקיף. בעניין זה אציין כי אלה הסבורים שעמותות וארגונים שונים רשאים לשלוח מסרים, במידה ויש במסרים אלה כדי לעודד הוצאת כספים בכל "דרך אחרת" כדאי שיקבלו יעוץ משפטי לפני כן.
"האם מותר לשלוח מסרים מחו"ל לנמענים ישראליים? האם התשובה שונה כאשר תוכן המסר מכיל דבר פרסום של מפרסם מחו"ל ולא מפרסם ישראלי?"
אין אבחנה בחוק בין שולח או מפרסם מקומי לאלה הנמצאים מחוץ לישראל. מפרסם מחו"ל אשר שולח דבר פרסומת, כהגדרתו בחוק, לנמען ישראלי, עליו לעמוד בתנאי החוק הישראלי. לכן, מפרסם ישראלי ששלח דבר פרסום מחו"ל, חשוף לאותן עילות תביעה אילו היה שולח מישראל. בעניינו של מפרסם מחו"ל השולח דבר פרסום מחו"ל, ניתן לומר כי משבחר המפרסם מחו"ל לפנות לקהל יעד ספציפי הממוקם בישראל, יחול עליו הדין שחל על קהל היעד שלו.
במילים אחרות, אם מפרסם ממוסקבה שולח דואר אלקטרוני לתושב חיפה, על המפרסם הרוסי לדעת כי קיימת האפשרות שהחוק הישראלי חל עליו. בואו ונסבך מעט את השאלה. מה קורה כאשר מפרסם מארה"ב, שם יש חוק דואר זבל הנוקט בגישת OPT OUT, שולח דבר פרסומת לנמען ישראלי?. גם אם המסר עומד בכללי חוק דואר הזבל בארצות הברית עדיין הוא יכול להימצא כמפר את החוק הישראלי.
"איך ניתן לתבוע מפרסמים מחו"ל?"
לפני שניגשים לתביעה נגד מפרסם מחו"ל צריך לוודא כי גם אם ינתן פסק דין לטובת התובע, ניתן יהיה לאכוף אותו על המפרסם. לשם כך יש לוודא כי פרטי השולח ו/או המפרסם אכן אמיתיים, יש להם רכוש כלשהו וכתובת פיזית. לבדוק האם ניתן לפנות לבתי המשפט במדינה בה ממוקם המפרסם ולבקש אכיפת פסק דין. עניין זה מוסדר בדרך כלל באמצעות אמנה בינלאומית בין אותה מדינה לישראל. לבסוף, יש לוודא כי דבר הפרסום הגיע לתיבת דואר אלקטרונית ישראלית. זו המסתיימת ב-IL.
לאחר שעוברים את תנאי הסף הללו, ניתן לפתוח בהליך תביעה נגד הישות המשפטית הזרה שבחרתם לתבוע ובמקביל להגיש בקשה ל"המצאה מחוץ לתחום" (תקנה 500 לתקנות סדר הדין האזרחי). במסגרת בקשה זו עליכם לשכנע את בית המשפט כי במקרה זה החוק הישראלי חל ולכן יש לבית המשפט הישראלי סמכות על אחד או יותר מן המעורבים במשלוח דבר הפרסום. במידה והצלחתם, כתב התביעה ימסר לישות הזרה והיא תאלץ להתמודד בישראל. במידה והנתבע לא יתגונן, בתוך זמן קצר למדי תוכלו לקבל פסק דין בהיעדר הגנה על מלוא הסכום שנתבע ומשם להמשיך ולאכוף אותו במדינת מושבו של הנתבע.
"האם החוק הישראלי חל על משלוח דואר זבל מישראל לאדם אחר בחו"ל?"
באופן דומה לתשובה הקודמת, ניתן לומר כי המפרסם הישראלי חשוף משני כיוונים. למען הדוגמה אתייחס משלוח דואר אלקטרוני המכיל תוכן פרסומי מישראל לארה"ב. בהנחה שהמפרסם הישראלי עמד בכללי חוק דואר הזבל בארה"ב, לא ניתן יהיה לתבוע אותו בארה"ב אך הנמען יוכל לנסות לתבוע אותו בישראל ולטעון כי המפרסם לא עמד בחוק הישראלי. מצד שני, במקרה שהמפרסם הישראלי עמד בתנאי החוק הישראלי אך לא בתנאי החוק האמריקני, מקרה שסבירותו קטנה מאוד ואשר כנראה לא יתרחש במציאות, יכול הנמען לנקוט בהליכים משפטיים נגד המפרסם כי לא עמד בכללי החוק האמריקני. לפיכך, בכדי להקטין את הסיכון, כברירת מחדל כדאי לעמוד בתנאי החוק במדינת הנמען.
"מותר לאתר לא מסחרי, למשל פורום, לשלוח פרסום מסחרי למשתמשים שהסכימו לקבל פניות מן האתר בעת רישומם?"
אם המשתמשים נתנו הסכמתם לקבל גם פרסומים, אז אין כל בעיה. במידה ולא היתה הסכמה לקבל פרסומות, אז יש צורך לקבל את הסכמתם לכך. לכן, כדאי לנסח את ההסכמה באופן רחב יותר אשר יכיל גם את האפשרות לשלוח דבר פרסום כלשהו בעתיד. אם חושבים על זה, החוק נתן בידי אתרים המספקים שרותיהם בחינם אפשרות לכוח שיווקי-כלכלי חזק יותר. אתר כזה בהחלט יכול להגביל את מי שמעוניין להשתמש בשרותים בחינם, כך שיקבל פרסומות מן האתר גם בדואר אלקטרוני. מי שאינו מעוניין לקבל פרסומות, אינו רשאי לעשות שימוש באתר.
"יש נמענים ואף אתרים שמזמינים כי יפנו אליהם בכל עניין, האם אני יכול לשלוח להם דואר פרסומי?"
בעקרון, אם נמען או האתר מוכנים לקבל כל פניה, אז אדרבה שלחו אליהם. יחד עם זאת, שימו לב לתוכן ההזמנה וכדאי גם לשמור אותה כראיה במקרה ובכל זאת יחליטו לתבוע אתכם. במידה ונכתב כי אין לשלוח פרסומות ובכל זאת שלחתם, נותר רק לקוות כי בית המשפט לא ימצא משלוח בודד זה כ"מסר המופץ באופן מסחרי".
"האם אני יכול לאתר אנשים שמעונינים למכור משהו דרך לוחות פרסום באינטרנט או בעיתונות, לשלוח להם הודעת S.M.S לטלפון הנייד שלהם ולהזמין אותם להשתמש בשרותי?"
החוק חל גם על משלוח מסרונים קצרים, SMS, לכן פניה שכזו עלולה להימצא כדבר פרסום שנועד לעודד רכישת שירות או הוצאת כספים.
"קיבלתי דואר אלקטרוני מבדח מחבר, וברצוני להעביר אותו לנמענים נוספים, אם אני מוסיף פרסומת בסוף ההודעה, אני נחשב לספאמר?"
אם המסר נשלח לחבריך, ואחד מהם יחליט לתבוע, תטען כי הדואר לא הופץ באופן מסחרי. במידה ומדובר במשלוח למספר נמענים אשר ימצא כמשלוח באופן מסחרי, סביר להניח כי גם תוכנו ימצא כמפר את החוק במידה ויש בו כדי לעודד הוצאת כספים וכיו"ב.
"האם מותר לקיים שיחות טלמרקטינג רגילות ולא מוקלטות, במסגרתן אדם מתקשר לאדם אחר ללא קבלת רשות מראש ומנסה למכור לו מוצר או שירות?"
החוק עוסק בשיגור דבר פרסומת הכולל גם מסר קולי מוקלט. החוק אינו מסדיר שיחות טלמרקטינג שאינן מוקלטות ומתנהלות באופן "רגיל". לכן, ככל שנוגע לחוק, אין בעיה לנהל שיחת טלמרקטינג בין בני אדם.
"האם עליי להשיג את אישור הנמענים לפני ה-1.12 או שגם אחרי תאריך זה יהיה ניתן לקבל את הסכמת הנמענים לקבלת דיוור?"
החוק קובע כי כברירת מחדל, הנמען הוא היוזם. לכן, הנמען הוא זה אשר פונה ראשון ואין לפנות אליו בשאלה האם הוא מעוניין לקבל פרסומות. לאחר 01.12.2008, כברירת מחדל, לא ניתן לפנות, אפילו לא במסגרת פניה ראשונה, לנמענים שאינם בתי עסק. כפי שציינתי, לבתי עסק ניתן לפנות פעם אחת מבלי לקבל את אישורם. בכדי לקבל אישור מן הנמענים ניתן להשתמש באחת משלוש חלופות מרכזיות. ליצור מערכת פסיבית המאפשרת לנמענים פוטנציאלים ליזום פניה ולבקש קבלת פרסומות. לקבל את הסכמת הנמענים כחלק מעסקת חבילה במסגרתה הנמענים מקבלים משהו מן האתר, למשל אפשרות להשתמש בשרותי הפורום של האתר. לקבל את פרטי הנמענים במסגרת משא ומתן לרכישה או רכישה בפועל של מוצר או שירות כלשהו, בכפוף לעמידה בשאר תנאי החוק, כפי שתארתי אותם בקצרה בתשובה קודמת.
זו היא רק דוגמה קטנה למספר השאלות ווהתחכמויות שהראש היהודי ממציא וימציא. אין ספק כי ככל שהזמן יחלוף ינסו המפרסמים טכניקות ודרכים שונות אשר יבחנו את מגבלות וגבולות החוק. רק לאחר שיוגשו מספר תביעות וינתנו מספר פסקי דין, תתבהר התמונה וניתן יהיה לדעת מה מותר ומה אסור לעשות והיכן נמצא השטח האפור.
