שופט בית המשפט העליון, מישאל חשין, בפועלו כיושב ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת ה-16 ולראש הממשלה, עמד במהלך תקופת הבחירות גם בפני עתירה הנוגעת לאינטרנט. המדובר בעתירתה של סיעת ש“ס לצו מניעה נגד ח“כ אופיר פינס, סיעת ישראל אחת ועיתון מעריב לנהל שיחה עם גולשים באתר האינטרנט של מעריב. העתירה נדחתה למרות שהמבקשת הפנתה את הזרקורים לסעיף 17ב לחוק הבחירות (דרכי תעמולה), תשי“ט-1959 בטענה כי “שימוש באינטרנט לצורכי תעמולת בחירות הוא בבחינת עבירה על חוק התעמולה, שכן נושא זה אינו מוסדר בחוק התעמולה, כפי שמוסדרים שידורי התעמולה באמצעות הרדיו והטלוויזיה. מכלל ה`הן` אתה למד במקרה זה מהו ה`לאו“`.
עתירתה זו של סיעת ש“ס נדחתה ובנימוקי ההחלטה הבהיר השופט חשין כי אינו מסכים עם טענת העותרת ומסקנותיה שכל מה שלא כתוב כמותר בחוק התעמולה ניתן לפרשו כאסור. השופט חשין קבע כי כל עוד החוק קובע אסורים מפורשים ומפרט מה אסור לבצע, לפיכך כל מה שלא נקבע כאסור בחוק יהיה מותר. החלטתו זו נגזרת מהעיקרון היסודי המעוגן בחופש הביטוי, אשר בכדי לצמצמו יש לקבוע איסור ברור באמצעות חקיקה. בגוף ההחלטה, ממשיך השופט ומציין כי במועד חיקוק חוק התעמולה, האינטרנט לא היה בקיים ולכן ברור כי המחוקק לא התייחס למדיום בן עשור זה בדברי חקיקתו. אולם בידי המחוקק קיים כלי בו יכול היה להשתמש במשך 10 וקצת שנות קיומה של האינטרנט בישראל. במהלך תקופה זו יכול היה המחוקק לתקן את חוק התעמולה, לחוקק חוק חדש ו/או חקיקת משנה. אולם המחוקק לא מצא לנכון לעשות דבר בנוגע לחוק התעמולה ככל שהדבר מתייחס למדיום האינטרנט. לפיכך, כאשר המחוקק אינו נוקט ביוזמה להוסיף איסורים על שיטות תעמולה אין לצפות כי הרשות השופטת תעשה זאת במקומו תוך פגיעה בחופש הביטוי.
השופט התייחס עוד בנימוקי החלטתו לטענתה החלופית של העותרת כי יש להקיש על האינטרנט כאילו הינו רדיו וטלוויזיה וכך בכל מקום שאסור בחוק התעמולה לעשות דבר מה באמצעות הרדיו והטלוויזיה אזי, על דרך ההיקש, אסור גם לעשותו באמצעות האינטרנט. כאמור, במקרה דנא, צמצום חופש הביטוי ניתן להיעשות אך ורק באמצעות פירוט האיסורים בחוק באופן מפורש ועקרון היסוד של חופש הביטוי מונע עשיית היקש שכזה. בד בבד יש לזכור כי ישנה משמעות רחבה יותר לניסיון העותרת להקיש כי האינטרנט משקלו כשל הרדיו והטלוויזיה מעבר לחוק התעמולה אלה לגבי החוק בישראל בכללותו.
השופט חשין התנגד נחרצות לניסיון זה ליצור היקש מאולץ מהטלוויזיה והרדיו לאינטרנט ואף ציין בנימוקיו את החלטת בית המשפט העליון בארצות הברית Reno v. A.C.L.U בה נבחנה סוגיה דומה. השופט הוסיף וציטט חלקים נבחרים שכתב בהקדמה לספרו של עו“ד נמרוד קוזלובסקי (המחשב וההליך המשפטי – ראיות אלקטרוניות לסדרי דין) וקינח בפסקה הבאה: “רשת האינטרנט, שלא כרדיו וכטלוויזיה, פותחת פתח רחב לפני היחיד לקחת חלק בשיח הפוליטי ולומר את דברו במישרין. אם עד-כה לא יכול היה היחיד להשמיע את קולו אל רבים אלא אם אמצעי תקשורת מקובל – הרדיו או הטלוויזיה – הואילו בטובם לאפשר לו להשמיע את קולו, הנה כיום נפתחה הבימה בפני הכל, והיחיד יכול שיהיה גם מאזין גם דובר.
יהיו אף מי שיאמרו כי זוהי הדמוקרטיה בגאונה: שכל יחיד יוכל לומר את דברו ולהשפיע על חברו ועל מי שאינו חברו. לא זה המקום ולא זה הזמן כי נפתח רעיונות אלה כולם – אף לא את חלקם – ונסכם באומרנו שמלאכה ראויה היא למחוקק כי יתכבד בה. ונקווה כי אכן יעשה המחוקק את המוטל עליו.“.
החלטתו זו של השופט מישאל חשין, הינה עוד לבנה בבסיס התפתחות הדין הקיברנטי בישראל. מעבר להגיון השזור כחוט השני בנימוקי ההחלטה, הקבלתה למגמה המתפתחת בעולם רק מחזקת את משקלה. לאור זאת, אין לראות החלטה זו כאילו וניתנה אך ורק בנושא ספציפי הנוגע לחוק תעמולת הבחירות אלא לכל נושא בו החוק מצמצם זכות כלשהי ללא כל התייחסות לעולם הקיברנטי.
כמו כן ניתן להרחיב את היריעה ולהשתמש במסקנות ההחלטה ובנימוקיה בכדי לתמוך בטענת הגנה נגדית לניסיון להחיל חקיקה המתייחסת לרדיו וטלוויזיה באופן ספציפי גם על האינטרנט (לדוגמא: במקרה של חוק איסור לשון הרע, אין כל התייחסות למפרסם עקיף באינטרנט אלא רק לעיתון, רדיו וטלוויזיה (ראה מאמרים קודמים)) ועד ליום שבו המחוקק ישנה את התייחסותו לאינטרנט בישראל ויתקן את הלאקונות בחוק, הכל עדיין פתוח.
