במהלך החודש האחרון, מספר לא מבוטל של פרסומים הנוגעים למידע ממוחשב, הנאסף על-ידי משטרת ישראל, מעלה תהיות האם באמת קיים איזון ראוי בחוק ובפסיקה הישראליים בין הצורך לתת בידי הרשות האוכפת כלים במלחמתה בפשיעה הגואה לבין הצורך בשמירה על פרטיות ה"אזרח הקטן"? והאם לאחר מתן כלים מתאימים, אכן קיימים מנגנוני ביקורת מספקים אשר ישמרו על התנהלותה התקינה?
אין צורך להרחיב בחשיבות יכולת המשטרה להתמודד עם הפשיעה הגוברת שאינה בוחלת להשתמש בטכנולוגיות מתקדמות. הפרסומים האחרונים הנוגעים להתנהלות משטרת ישראל, העובדה שלעיתים בתי המשפט מאשרים צווים שכאלה בקלות בלתי נסבלת, משל היותם חותמת גומי, הצעת חוק שעברה בקריאה ראשונה ופסק דין תקדימי – יצרו מצב מאוד מעניין, המאפשר מבט חטוף על אחת הדרכים שיכולות להשפיע על התנהלות בלתי תקינה של המשטרה בעת איסוף ראיות – פסילת קבילותה של ראיה שנתפסה שלא כדין.
בארצות הברית, למשל, על-מנת לשמר את התנהלותה התקינה של המשטרה בעת איסוף ראיות, מספקת דוקטרינת "הפרי המורעל" תמריץ שלילי. בעיקרון, כל ראיה שתיתפס על ידי המשטרה באופן לא תקין, תיפסל קבילותה ולא ניתן יהיה להציגה בבית המשפט. תכלית עיקרון זה הוא לחנך ולהרתיע את המשטרה, על מנת שתפעל כדין ותמנע פגיעה בזכויותיו היסודיות של הנחקר או הנאשם הפוטנציאלי, זכויות המוגנות תחת החוקה האמריקנית.
האם גם אצלנו כל ראיה שנתפסה שלא כדין אינה קבילה כראיה בהליך פלילי? קיומו של תמריץ שלילי שכזה ניתן למצוא בשני חוקים: בסעיף 13 לחוק האזנת סתר, התשל"ט – 1979, ובסעיף 32 לחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א – 1981. במסגרת חוקים אלה, נאסר מפורשות על שימוש בראיה שהושגה שלא כדין, למעט חריגים מצומצמים המצריכים התייחסות מיוחדת של בית המשפט לנסיבות העניין.
ניתן היה לצפות כי המחוקק ימשיך לנקוט בגישה זו בכל חקיקה עתידית שתעסוק באיסוף ראיות על-ידי המשטרה. לרבות בהצעת החוק לתיקון פקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש( (מס` 13) (קבלת נתוני תקשורת וקובצי נתונים ממאגר מידע של בעל רישיון בזק), התשס"ו -2006 , אשר פורסם כי עברה לאחרונה את שלב הקריאה הראשונה.
על-פי הצעת החוק, לבית משפט השלום סמכות ליתן צו, מראש ובדיעבד, המאפשר קבלת נתוני תקשורת, בכפוף לאחת מן הסיבות המפורטות בהצעת החוק ובכפוף לכך שבמידע לא יהיה כדי לפגוע, מעבר לנדרש, בפרטיותו של אדם. יש לציין כי הצעת החוק מתייחסת לנתוני התקשורת בלבד ולא לתוכן התקשורת עצמה, כל עוד זו נכנס להגדרת "שיחה" בחוק האזנת סתר, התשל"ט – 1979. אך מה? הפוך והפוך בהצעת החוק וראה כי זו אינה מספקת את אותו התמריץ השלילי כשם שחוק האזנת הסתר מספק. האם המחוקק מסווג ראיה העונה על הגדרת "שיחה" בחוק האזנת סתר באופן שונה מסיווגה של ראיה העונה על הגדרת "נתוני תקשורת", עד כדי כך שהמחוקק מקנה הגנה מצומצמת יותר לזכויות חירות הפרט במקרה זה? כפי שעולה מדברי ההסבר לחוק, המחוקק סבור כי ההסדר המוצע מספק את האיזון הראוי בין הצורך של המשטרה לקבלת המידע לבין הפגיעה בפרטיות.
ככל שנוגע לסיווג ראיות, ניתן לראות כי קיימת לכך חשיבות לא קטנה, לפחות ככל שנוגע "להעברת מידע ותקשורת בחברה". כפי שעולה מהחלטתו של שופט בית המשפט המחוזי בתל-אביב, כבוב חאלד, שניתנה השבוע בפ` 40206/05 (מחוזי ת"א) המדינה נ` פילוסוף ואח`, בית המשפט הגיע למסקנה כי אגירת הודעות דואר אלקטרוני אצל ספק שירותי האינטרנט אינה מנתקת את ה"שיחה" בין מחשבים והמשיל את הדבר לרכב הנוסע מנקודה אחת לשנייה ובדרך עוצר לתדלק. בית המשפט קבע כי לשם תפיסת הודעות דואר אלקטרוני, הן הקיימות והן העתידיות, על המשטרה לקבל צו להאזנת סתר ולא צו לחיפוש ותפיסה.
בית המשפט אף הוסיף כי הצורך לשמר את יתרונותיו של האדם בעידן הטכנולוגי מהווה שיקול כבד משקל בהגנה על פרטיותו. לכן, לדידו של השופט חאלד, קיים הבדל משמעותי בין הליך משפטי לקבלת צו חיפוש ותפיסה של "חפץ" מכוח פקודת סדר הדין הפלילי לבין הליך לקבלת צו להאזנת סתר ל-"שיחה" מכוח חוק האזנת סתר. במילים אחרות, לאור לשון המחוקק בחוק האזנת סתר, חוק המחשבים, פקודת סדר הדין הפלילי ותכלית החקיקה – יש לתת משקל רב יותר להגנת הפרטיות וחופש הביטוי, זכויות אשר מצריכות התבוננות מדוקדקת יותר על-ידי בית המשפט מאשר במסגרת הליך של חיפוש ותפישה.
השופט חאלד מוסיף ומבחין בין קבלת צווי חיפוש ותפיסה לעומת אחיהם צווי האזנת הסתר, הבחנה הנובעת מן העומס העצום המונח על כתפי הרשות השופטת. הנה שופט בית המשפט המחוזי, המכיר את נדבכי המערכת הכר היטב, יודע לספר כי "לשופט הדן בענין מוגשות מידי יום מאות בקשות להוצאת צווי חיפוש ואין כל אפשרות פרקטית להיכנס לעובי הקורה, לבחון כל בקשה ובקשה לגופה ולקיים דיון מעמיק באשר למטרות החיפוש, קיומה של דרך חלופית להשגת תכלית החיפוש אשר פגיעתה בחשוד פחותה, בחינת היקף החיפוש ונוהל חיפוש שיקטין את הפגיעה ואת החדירה לרשות היחיד. לא למיותר לציין כי קימת ביקורת רבה כלפי בתי המשפט באשר להפעלת סמכותם בבואם ליתן צווי חיפוש, והקוראת לבתי המשפט שלא לראות בתפקידם זה כמתמצה בתפקיד אדמינסטרטיבי אלא כתפקיד שיפוטי המצריך הפעלת שיקול דעת".
אם אין לבית המשפט כל אפשרות פרקטית להיכנס לעובי הקורה, בעת מתן צו לחיפוש ותפיסה, מה יעשה בית המשפט כאשר תעמוד בפניו בקשה למתן צו לקבלת נתוני תקשורת? סביר להניח כי יפעל באופן דומה. לכן, כאשר מדובר באפשרות שבה ניתן לפגוע פגיעה קשה בפרטיותו היחסית של אדם בלחיצת כפתור, לא ברור מדוע לא הוקם במקרה זה מערך הגנה דומה לזה הקיים בחוק האזנת סתר.
אך עד שתעבור הצעת החוק את הקריאה השלישית, מה עלה בגורלה של ראיה שנאספה שלא כדין ושאינה נופלת לאחד מן האיסורים הקיימים כיום בחקיקה? לאור שתיקת המחוקק בעניין איסוף ראיה באופן לא תקין, ההלכה ששלטה בכיפת המשפט הישראלי עד לאמצע שנת 2006, הייתה פשוטה למדי – ראיה שנאספה שלא כדין הינה ראיה קבילה לכל דבר ועניין ולכל היותר ,יקנה לה בית המשפט משקל שונה במסגרת החלטתו. בפועל, ברוב המקרים, כל ראיה שנאספה כדין ושלא כדין, נעשה בה שימוש תוך התעלמות מופגנת מאופן איסופה.
בעבר הרחוק ניתן למצוא פסק דין אחד או שניים במסגרתם בית המשפט מצא כי קיימת פסלות יחסית של ראיות שהושגו בדרך לא דרך או בהליך בו מעורבים פגמים וסטיות מנוהל תקין. לאחר חקיקת חוקי היסוד במדינת ישראל בכלל וחוק יסוד כבוד האדם וחירותו בפרט, ניתן לראות יותר ויותר מקרים בהם בתי המשפט פסלו ראיות שהושגו באופן לא ראוי במסגרת הליכים פליליים. אחד הנסיונות המשמעותיים הראשונים לטפל בהתנהלות לא תקינה של משטרת ישראל בעת איסוף הראיות, הייתה במסגרת פסק דינו של בית המשפט בע"פ 559/77 מאירי נ` מדינת ישראל אשר פסק כי משקל הראיות שנאספו באופן לא תקין יהיה שקול לאפס, בתקווה כי "… אולי ילמדו חוקרי המשטרה בדרך זו … לעשות עבודתם כדרך הוראתו של בית משפט זה… תנאי בל יעבור לכל מלחמה בפשע הוא שהלוחמים יהיו שומרי החוק ויקפידו על קלה כחמורה בפעולתם שלהם; ובמידה שהם מזלזלים או מתרשלים בקיום מצוותיהם כלפי האזרחים הנלכדים ברשתם, בה במידה גורמים הם במו ידיהם להכשרת הפשע ולהגברתו. והדברים פשוטים".
למרות שחלפו למעלה משלושים שנה, בית המשפט המחוזי בירושלים בבש 1153/02 (מחוזי ירושלים) מדינת ישראל נ` מיכאל אברג`יל מצא בפסק הדין בפרשת מאירי רלוונטיות רבה. במקרה זה נתפס מחשב על ידי משטרת ישראל בעת ביצוע חיפוש במקום שנחשד כבית הימורים. השופט משה דרורי הגיע למסקנה כי בית המשפט רשאי לפסול כל ראיה ו/או להשיב חפץ שנתפס, על בסיס יישום ההנחיה החוקתית בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו. לא חלף זמן רב ובבמקרה אחר במסגרת ערעור על החלטה הדוחה בקשה להחזרת תפוס בהתאם לסעיף 34 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) (נוסח חדש) תשכ"ט 1969, השופט עודד מודריק מבית המשפט המחוזי בתל-אביב בב"ש 91637/03 (מחוזי תל אביב), בני אופיר נ` משטרת ישראל, קיבל את הערעור והורה על השבת ציוד שנתפס במועדון על-ידי משטרת ישראל בחשד כי שימש למשחקים אסורים, משחקי מזל והימורים באמצעות האינטרנט.
בית המשפט קבע כי אמורה להיות ראיה כלשהי, המבססת חשד סביר של שוטר, על מנת לתפוס מחשב. תחושה או ניחוש גרידא, אשר איננה מתלווה אליהם ראיה אחרת כלשהי, אינם כשלעצמם בגדר יסודות מספיקים ליצירתו של החשד הסביר. משכך, תפיסת החפצים נשואי הערר לא התבצעה כדין ובית המשפט קבע כי פעולת התפיסה בטלה ויש להחזיר את התפוסים לבעליהם , באופן מיידי.
בתי המשפט השונים החלו לפסול קבילותן של ראיות פה ושם, אך בסופו של דבר ההלכה נקבעת על-ידי בית המשפט העליון. לכן, לאחר שבית המשפט העליון חיכה לשווא למחוקק שיעשה דבר בעניין קבילותה או אי קבילותה של ראיה שנתפסה שלא כדין. במאי 2006, בע"פ 5121/98 יששכרוב נ` התובע הצבאי הראשי ואח`, בהרכב מורחב של תשעה שופטים, הגיע בית המשפט העליון למסקנה כי בהליכים פליליים ניתן לפסול ראיות שהושגו שלא כדין. בית המשפט העליון ציין כי תכליתו המרכזית של ההליך הפלילי – חשיפת האמת ולחימה בעבריינות – חייבת להתבצע תוך התחשבות בשני יסודות מצטברים: זכויותיו המוגנות של הנחקר/נאשם והגינות ההליך הפלילי וטוהרו. לכן, על נאשם הסבור כי יש להחיל את דוקטרינת הפסילה השיפוטית, מוטלת החובה להוכיח כי הראיה הושגה שלא כדין וכי קבילותה במשפט תפגע בהגינות ההליכים הפליליים כלפיו.
אמנם שינוי זה מקיים את אותו תמריץ שלילי אשר אמור לגרום לרשות האוכפת לפעול באופן תקין בעת איסוף ראיות, אך אין מדובר בפסילה אוטומטית ללא שיקול דעת של בית המשפט, כפי שמספקת דוקטרינת "הפרי המורעל" בארה"ב. במסגרת דוקטרינת "הפסילה השיפוטית" לבית המשפט הדן במקרה אפשרות להכשיר ראיה שהושגה שלא כדין, אם אין בה כדי לפגוע בהגינות ההליכים. ימים יגידו כיצד יישמו בתי המשפט השונים את ההלכה. במידה ונטיית בתי המשפט תהיה להכשיר את הראיות שנתפסו שלא כדין, סביר להניח כי המצב שהיה קיים עד כה לא ישתנה באופן משמעותי. מאידך, באם בתי המשפט יישמו את הדוקטרינה באופן משמעותי, יהיה זה איתות חשוב במיוחד למשטרה כי עליה לפעול במשנה זהירות בעת איסוף ראיות ככלל וראיות הנוגעות לטכנולוגיות המידע השונות בפרט.
למרות שבהכרעתו של השופט חאלד בפ` 40206/05 (מחוזי ת"א) המדינה נ` פילוסוף ואח` דובר בתפיסת ראיות באמצעות צו שאינו מתאים, עדיין יש בה מוטיב המחזק את המגמה כי ראיה הקשורה לאינטראקציה ממוחשבת בין אנשים, שהושגה באופן לא תקין, אינה קבילה. בהחלטתו חזר בית המשפט על השפעת סע` 7 לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו וקבע כי "גישה להודעות דוא"ל של חשוד המאוחסנות על גבי שרת ספק השרות בטרם הגיעו ליעדם מהווה אמצעי יעיל לגורמי הביטחון להלחם בפשיעה, לשמור על הסדר הציבורי ובטחון המדינה ולהגיע לחקר האמת.
בדרך זו יכולות רשויות החקירה לנהל מעקב וחקירה סמויה ולהשיג ראיות מבלי שהחשוד יודע על דבר קיום החקירה במיוחד אמורים הדברים נוכח הקלות הבלתי נסבלת להעלים ראיות בעידן המחשב. אולם, מנגד ניצבות זכויותיהם החוקתיות של המשתמשים המצפים לשמירה על פרטיותם. הזכות לפרטיות מהווה זכות יסוד חוקתית ומעוגנת בסעיף 7 לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו. על פי חוק היסוד כל רשות מרשויות המדינה מחויבת לכבד זכויות אלה. כל פגיעה בזכות זו חייבת להיעשות בהתאם לתנאי פיסקת ההגבלה.".
אין ספק כי זהו לא סוף הסיפור וכי אנו צפויים לחזות בעוד ועוד איתותים למשטרה הקובעים כי גם אם ניתן צו לביצוע פעולת איסוף ראיות, במידה וימצא כי צו זה אינו מתאים לראיות שנאספו או כי ביצוע הצו היה לקוי, קבילות הראיות תיפסל. סביר להניח כי אם מגמה זו תמשך, המשטרה תפעל במשנה זהירות על מנת שהראיות שאספה לא תמצאנה בסופו של דבר כקליפת השום.
