שימוש בשמו של אדם

אין ספק כי מדובר בהספק רציני מטעמו של צלם בודד העומד על זכויותיו ועל כך שאפו(!) האם ברדוגו עונה על הגדרת תובע חוזר / סדרתי? בוודאי. האם יש מקום לציין פועלו של תובע סדרתי בגין הפרת זכויות יוצרים בתמונות באתר המשפטי שלי? לדעתי האישית, בוודאי ובוודאי, אפילו מתבקש. האם אחפוץ לייצג נתבעים אשר יגיעו אלי בעקבות תביעה עתידית של ברדוגו? במידה ויסכימו לשכר טרחתי, בשמחה רבה.

מטבע הדברים, מנוע החיפוש של גוגל סרק את אתר האינטרנט וכאשר מתבצע חיפוש אחר שמו של ישראל ברדוגו, אחת התוצאות מפנה לעמוד המדובר, שם אני מציין את שמו, פועלו, מודל אכיפת זכויותיו, הפיצוי שקיבל במסגרת פסקי הדין ותיאור קצר של מה לעשות אם מכתב התראה או תביעה מבית ספרו של ברדוגו הגיע לידי מפר.

אתמול בערב, בחלוף פחות משלושה שבועות מעת  פרסום העמוד, נחתה בתיבת הדוא"ל שלי התראה לפני נקיטה בהליכים משפטיים אשר יצאה תחת ידו של ישראל ברדוגו. ברדוגו טוען במכתבו כי "באתר אותו אתה מפעיל לצרכים מסחריים נעשה שימוש יוצא דופן בשמי וזאת באופן אשר מעוול כלפיי במספר מישורים וגורם לי לנזקים מובהקים." אך לא פרט אילו עוולות או נזקים וחבל שכך.

מאחר ואינני מתפרנס מפעילות שאינה כדין ולבטח שאין ברצוני לפגוע באדם כזה או אחר, ביקשתי מישראל לקבל מידע נוסף אודות טענתו לפגיעה ואם וככל שיתברר כי אכן נגרמים לו נזקים של ממש, לא אתעקש על הפרסום הקיים והוא יעודכן.

יחד עם זאת, טענתו של ברדוגו כי השימוש בשמו באופן שמפורסם באתרי מעוול כלפיו, אינה מסתדרת עם החוק והפסיקה בישראל ואנצל הזדמנות זו ובמאמר זה להציג בקצרה את המצב המשפטי הקיים בישראל בעת השימוש בשמו של אדם בהתבסס על המקרה הפרטני בו ברדוגו סבור כי השימוש "יוצא הדופן" בשמו, כלשונו, מעוול כלפיו.

יצויין כי לאחר פרסום מאמר זה, ברדוגו העלה טענה נוספת של שידול לקוחות אסור ולכך הוקדש מאמר נוסף העוסק בשידול לקוחות מן הפן האזרחי ומן הזוית הייחודית של עורכי הדין.

התשתית הנורמטיבית

בדין הישראלי ניתן לאתר מספר עילות תביעה אפשריות הנובעות משימוש בשמו של אדם בכלל ומטעמים מסחריים בפרט. החוקים השכיחים והרלוונטיים לשימוש בשמו של אדם ללא הסכמתו הינם: חוק הגנת הפרטיות, תשמ"א-1981, חוק איסור לשון הרע, תשכ"ה-1965, חוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999, פקודת סימני מסחר [נוסח חדש], תשל״ב–1972, וחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ח-1979.

פקודת סימני מסחר

סעיף 46 לפקודת סימני המסחר מקנה זכות לשימוש ייחודי בסימן מסחר רשום בהתאם לסוג הטובין שלגביהם נרשם סימן המסחר. מחיפוש במאגר סימני המסחר עולה כי המילים "ישראל ברדוגו" לא נרשמו ולכן אין עילה מכח סעיף 46 לפקודה. האם שמו של ברדוגו נכנס בגדר סימן מסחר מוכר היטב? סביר להניח כי התשובה שלילית. אך גם אם התשובה הייתה חיובית, סעיף 46א' לפקודת סימני המסחר מזכה את בעלי הסימן לשימוש ייחודי בטובין לגביהם ברדוגו מוכר בישראל, קרי – צילומי אוויר ואין קשר בין אלה לבין שרותי עריכת דין.

חוק עוולות מסחריות

חוק עוולות מסחריות אינו רלוונטי לעובדות העניין מאחר ואין מדובר בעילת בגניבת עין המפורטת בסעיף 1 לחוק. להוכחת עוולת גניבת העין על ברדוגו יהיה להוכיח שני יסודות מצטברים. האחד, קיומו של מוניטין ואין חולק כי לאדון יש מוניטין. היסוד השני, חשש סביר לקיומה של הטעיית קהל הצרכנים כי השירותים המוצעים באתר משרדי הם למעשה שירותיו של מר ישראל ברדוגו הצלם. מעיון בפרסום עולה בבירור כי אין ולא יכולה להתקיים הטעיה אודות מרכולתו של ישראל. כך גם אין מדובר בעילת תיאור כוזב, סעיף 2 לחוק, מאחר וכל המידע המפורסם אודות ברדוגו, הינו אמת לאמיתה ומופיע בצורה כזו או אחרת במספר רב של אתרים אחרים. גם סעיף 3 לחוק המקים את עילת התערבות לא הוגנת אינו מתקיים. זאת מאחר ואין הפרסום אודות ברדוגו באתר משפטי מונע או מכביד על גישה של לקוחותיו אליו.

חוק איסור לשון הרע

גם לעילות המפורטות בחוק איסור לשון הרע אין מקום בענייננו. הפסיקה מלמדת כי יש לבחון את פרשנות הפרסום בהתאם למבחן האובייקטיבי. יש לבחון איזו משמעות הקורא הסביר היה נותן למילים שבפרסום. במסגרת תהליך הפרשנות, לא נבחן מהי המשמעות אליה התכוון המפרסם או איך הנפגע הבין את הפרסום. בית המשפט יבחן את הפרסום בעיני האדם הסביר.

כאשר הפרסום באתר מדויק ואמיתי ויש אינטרס ציבורי לפרסם פועלו של ברדוגו ברבים. כאשר ברדוגו בעצמו בחר לפרסם ברבים את פסקי הדין שנפסקו לזכותו, אחרת היה מבקש מבית המשפט להחליף את שמו לפלוני אלמוני. כאשר העובדות ברורות – ברדוגו צלם מוכשר שתובע הרבה באופן יחסי לצלמים אחרים על מנת לשמור על זכויותיו. ברי כי אין בפרסום עובדות אלה כדי להשפיל, לבזות או לפגוע במשלח ידו של ברדוגו. נהפוך הוא. 

עשיית עושר ולא במשפט

בעניין עילת עשיית עושר ולא במשפט, עילה לא פשוטה להוכחה, יש לפנות לפסק הדין המנחה ברע"א 5768/94, 95/ 5614, 96/ 993 א.ש.י.ר. יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה, פורסם בשנת 1998. בכדי לקבוע כי מתקיימת העילה, על התובע להוכיח כי הנתבע התעשר "שלא על פי זכות שבדין" וכי תנאי לקיומה של זכות להשבה הוא שלהעתקה או לחיקוי יתווסף "יסוד נוסף" בעל מטען ערכי שלילי, כגון הפרת עקרון תום לב אובייקטיבי או שהחיקוי נעשה בנסיבות של תחרות בלתי הוגנת. מאחר ועד כה לא שכרו את שרותיי לייצוג בתביעה שישראל ברדוגו נקט ולכן עדיין לא "התעשרתי". מאחר ואין חיקוי או העתקה בפרסום אודות ברדוגו, ומאחר ואין יסוד נוסף שלילי, גם עילה זו יורדת מן הפרק.

הגנת הפרטיות

אם כך, נותרנו עם חוק הגנת הפרטיות, שם ניתן למצוא את סעיף 2(6) המקים עילת תביעה כלפי מי שעושה שימוש בשמו של אדם למטרות רווח. מפאת חשיבות הסעיף אביא לשונו: "פגיעה בפרטיות היא אחת מאלה: שימוש בשם אדם, בכינויו, בתמונתו או בקולו, לשם רווח". אציין כי אין זה משנה האם נוצר רווח בפועל מן השימוש בשמו של אדם ומספיק שקיימת כוונה לעשיית רווח מן הפרסום כפי שנקבע בשנת 1992, בת.א. (ת"א) 19080/91 ברקוביץ וארואסטי נ' עיתונות מקומית בע"מ.

על-פני הדברים, יכול להיות כי הצדק עם ברדוגו בטענתו כי נגרם לו עוול עת בחרתי לפרסם את שמו ופועלו באתר. אין חולק כי נעשה שימוש בשמו של ברדוגו וקיימת אפשרות כי נתבעים עתידיים אשר יחפשו אודות ישראל לאחר שיקבלו ממנו מכתב התראה או כתב תביעה, יגיעו לאתר משרדי ולאחר שיכירו את פועלי, יבקשו לעשות שימוש בשרותיי המשפטיים נגד ברדוגו.

הזכות לפרטיות הוסברה על-ידי בית המשפט העליון "כזכותו של אדם לשרטט קו, המפריד בין עניניו האישיים והוא רשאי להחליט לפנֵי מי ובאיזה היקף לחושפם, לבין ענינים אשר עליו להשלים עם עשייתם פרהסיה" כאמור בפסק הדין משנת 2022, בתא (ת"א) 41627-02-19‏ ‏ אדל בספלוב נ' שידורי קשת בע"מ.

סעיף 1 לחוק הגנת הפרטיות קובע כי "לא יפגע אדם בפרטיות של זולתו ללא הסכמתו". פגיעה בפרטיות מוגדרת בסעיף 2 לחוק, ובחלופה הרלוונטית לענייננו, סעיף 2(6) לחוק, כאמור. ההסכמה הנדרשת נקבעה בסעיף 3 לחוק והיא יכולה להינתן באחת מ-3 אופנים "הסכמה מדעת, במפורש או מכללא".

על מנת לברר האם נפגעה פרטיותו של ברדוגו, יש להשיב על שתי שאלות סף בחיוב, אחרת אין פגיעה בפרטיות – האם הפגיעה לכאורה נעשתה בהסכמה? והאם המידע שפורסם הוא מידע פרטי? לטעמי במקרה דעסקינן, ברדוגו נתן הסכמתו מכללא לפרסום המידע אודותיו. כך גם לעניין המידע המפורסם באתרי, זה אינו יכול לחשב כמידע פרטי. עקרון זה הובהר על-ידי בית המשפט העליון כבר בשנת 2013, בע"א 1697/11 א. גוטסמן אדריכלות בע"מ נ' אריה ורדי, ובתי המשפט חוזרים על כך בפסקי דין מאוחרים.

בחיפוש מהיר בגוגל אחר שמו של ישראל ברדוגו מתברר כי יש מגוון רחב של תוצאות המפנות לפרסומים, של ברדוגו ואחרים, על היותו צלם מוכשר ועל העובדה כי הוא תבע מספר רב של מפרים, לרבות את משרד ראש הממשלה, משרד הביטחון, עיריות מן הגדולות בישראל ועוד. בנסיבות אלה משברדוגו בעצמו מפרסם את המידע אודותיו במרחב הציבורי ומשפסקי הדין בתביעות מצויים גם הם מכח הדין במרחב הציבורי, משתמע כי ברדוגו נתן הסכמה מכללא לפרסום המידע אודותיו.

הפסיקה מלמדת על תנאי נוסף הנדרש מברדוגו בכדי להוכיח כי פרטיותו נפגעה. לא די שעל ברדוגו להוכיח כי הפרסום נעשה לשם השגת רווח. על ברדוגו להוכיח גם כי הפרסום מונע ממנו טובת הנאה כלכלית שיכול היה להשיג לעצמו והיא נלקחה ממנו בגלל הפרסום, כפי שצוין בת"א (שלום תל אביב-יפו) 59627/06 ריבה נ' בוצ'צ'ו.  מאחר וחלק הארי מתוצאות החיפוש אחר שמו של ישראל ברדוגו במנוע החיפוש של גוגל מפנות לאתרים מסחריים המוכרים מרכולתם בתמורה, כגון אתרי חדשות, מאגרי פסקי דין ואתרי עורכי דין העוסקים באחד או יותר מפסקי הדין בעניינו של ברדוגו. אני מתקשה לראות כיצד ברדוגו יוכיח כי הפרסום באתר מונע ממנו טובת הנאה כלכלית אשר יכול היה לקבלה אלמלא הופיע הפרסום אודותיו באתרי.

לא די בכך, מעיון בפסיקת בית המשפט העליון, הפסיקה השלטת כיום בעניין שימוש בשמו של אדם מטעמי רווח, בע"א 8483-02 אלוניאל בע"מ נ' אריאל מקדונלד. מתברר כי העילה המפורטת בסעיף 2(6) לחוק הגנת הפרטיות מספקת הגנה בהתאם לתכלית החוק, קרי – הגנה על האינטרס האישי-רגשי של הנפגע. במילים אחרות, על ברדוגו יהיה להוכיח כי רגשותיו נפגעו ונגרמה לו עוגמת נפש מאחר והפרסום באתרי פגע באינטימיות חייו. בית המשפט העליון ציין מפורשות, פעמיים, בפסק הדין בערעור ובדיון הנוסף בפרשת אלוניאל, כי אין רלוונטיות לפגיעה באינטרס הכלכלי של התובע, רק לפגיעה ברגשותיו.

כאמור, בחיפוש אחר שמו של ישראל ברדוגו בגוגל עולות עשרות תוצאות, חלקן מפרי עטו ובשליטתו של ברדוגו וחלקן נכתבו ובשליטת צדדים שלישיים. מעיון בפרסומים אלה מתברר כי ברדוגו אינו נחבא אל הכלים והעובדות כי הוא צלם מפורסם התובע באופן עקבי את מפרי הזכויות בתצלומיו עולות בכל הזדמנות אפשרית. משכך, קשה לדמיין איזו פגיעה לפרטיותו נגרמה מן הפרסום. מאידך, קל להבין מדוע ברדוגו מתרעם על כך שעושים שימוש בשמו ללא הסכמתו, גם אם מדובר בפעילות חוקית לכל דבר ועניין. ברדוגו מצפה לשלוט במידע המתפרסם אודותיו ובמקרה זה השליטה נלקחה מידיו. הוא אינו יחיד סגולה. בחיפוש אחר שמי, אביב אילון, עולות לא מעט תוצאות המפנות לאתרים שונים אשר מוכרים מרכולתם, במודל כזה או אחר. נסו גם אתם, חפשו אחר שמכם בגוגל ועברו על 20 התוצאות הראשונות.

יצוין כי ההלכה שנקבעה בפרשת אלוניאל עסקה בשימוש מסחרי בשמו של ידוען ללא הסכמתו. לדעתי, גם במקרה דנא ברדוגו נחשב לדמות מוכרת בקהילת הצלמים והמשתמשים ונכנס בגדר ידוען ללא כחל וסרק ודי בעובדה כי קיים ערך אודותיו בוויקיפדיה. למען הסר ספק, גם אם לצורך הדיון נניח כי ברדוגו אינו אדם מוכר העונה על הגדרת ידוען, עדיין הפסיקה דורשת כי יוכח שנגרם נזק נפשי לתובע ויפים לכך דברי בית הדין לעבודה בפסק דין שניתן השבוע (16.07.2023) בסעש (ת"א) 38822-02-20 גלית דיגמי – גיל נתן מיכלס.

לסיכום עניין עילת הפגיעה בפרטיות חשוב לציין כי סעיף 6 לחוק הגנת הפרטיות קובע כי לא תהיה זכות תביעה בשל פגיעה שאין בה ממש. בנסיבות אלה, יהיה על ברדוגו להוכיח כי לא רק שנגרמה לו פגיעה אובייקטיבית, אלא שמדובר בפגיעה של ממש. בעת חקיקת חוק הגנת הפרטיות, המאסדר הישראלי הבהיר בהצעת החוק כי החוק עוסק "בעניינים של הפרט אשר על פי מוסכמות חברתיות זכאי הפרט לשמרם לעצמו בלי שזולתו ייתן להם פומבי ללא הסכמתו". שימוש בשמו של ברדוגו, המפורסם ברבים, אין בו משום פגיעה בפרטיות כפי שגם צוין בפסק דין מלפני מספר חודשים (29.09.2022) בתא (ת"א) 7547-08-18 גן ארז נ' ארז נחום.

אינטרסים לגיטיימים נוספים

עד כה סקרתי בקצרה את החוקים שעומדים לזכותו של אדם אשר עושים שימוש בשמו ללא הסכמתו ונועדו להגן על האינטרסים הלגיטימיים שלו. אך מה עם האינטרסים הלגיטימיים המעוגנים בחופש הביטוי ומתן מידע לציבור? האם יש בהם כדי לחזק את הטיעון כי פרסום אודות פועלו של ברדוגו באתר משפטי כגון זה שלי – חוקי? גם אם בסופו של דבר נתבע עתידי ישכור שרותיי?. אני סבור כי התשובה חיובית וכאן המקום להאיר.

חופש הביטוי נחשב כזכות בת מעמד חוקתי המקיפה, בין השאר, את חופש התקשורת המגלם, בין היתר, את זכותו של מפעיל אתר אינטרנט לפרסם בו את שמו של אדם ומידע אודותיו, כפי שנקבע גם בפרשת אדל בספלוב אשר צוינה למעלה. 

זכות נוספת בעלת מעמד חוקתי הינה חופש העיסוק, מכוחו של חוק יסוד: חופש העיסוק, המקנה למפרסם את החופש לביטוי "מסחרי" במסגרתו של עיסוק, כפי שנקבע זה מכבר בבג"ץ 606/93 קידום יזמות ומו"לות בע"מ נ' רשות השידור.

בהזדמנות זו אפנה גם למספר פסקי דין בהם השימוש בשמו של אדם או עסק התבצע באופן ייעודי על-ידי מתחרים בכדי לקבל תעבורת לקוחות פוטנציאלים. תחום זה ידוע בכינוי "מפתוח סימני מסחר". במקרה זה, אדם המבצע חיפוש באמצעות מנוע החיפוש של גוגל, מקליד מילים שונות לצורך החיפוש. מתחרים המעוניינים כי המחפשים יגיעו גם אליהם באמצעות מילים מסויימות, רוכשים את הזכות שמודעה מטעמם תופיע בפני המחפש בתמורה כספית לגוגל הנקבעת בהתאם לביקוש השימוש במילה. באופן זה, מתחרים עושים שימוש ישיר בשמו של עסק או אדם בכדי להפנות אליהם לקוחות פוטנציאלים.

בשנת 2006, בית המשפט המחוזי בתל-אביב קבע בה"פ 506/06 מתאים לי רשת חנויות אופנה למידות גדולות נ' קרייזי ליין, כי אין פסול בשימוש במילת מפתח, גם אם אלה מהוות סימן מסחר או כינוי מוכר של מתחרה. בית המשפט ציין כי הגולש המצוי מודע לגלישתו ברחבי האינטרנט והנתונים שהוא מזין אגב כך, מאפשרים לגורמים שיווקיים ליעד אליו חומר שיווקי פרסומי. על רקע דברים אילו, בית המשפט קבע כי למתחרה זכות לפרסם את אתר האינטרנט שלו ולהתמקד בפלח שוק המעניין אותו. היכולת לזהות פלח שוק זה או ללכוד פלח שוק אחר, היא אסטרטגיה שיווקית פרסומית המהווה חלק מתחרות עסקית בריאה ובלבד שהיא נעשית במסגרת הדין וכללי התנהלות סבירים והוגנים. זכותו של הציבור לקבל מידע וחופש העיסוק כמו גם תחרות חופשית מצדיקים אסטרטגיות מעין אילו. 

בשנת 2013, ניתן פסק דין נוסף מבית המשפט המחוזי בתל-אביב בעא 15667-11-11‏ ‏ פרופורציה פי.אם.סי בע"מ נ' ד"ר דב קליין. במקרה זה, הנתבעת רכשה את שמו של התובע כ"מילת מפתח", באופן שאפשר לנתבעת להציג פרסומות אודותיה, עת הגולש מחפש אחר שמו של התובע. גם במקרה זה, בית המשפט לא מצא פסול בשימוש בשם התובע במסגרת תחרות מסחרית מובהקת. בית המשפט קבע מפורשות כי ציון סימן מסחר, או שם עסק, או שמו של אדם המתאר את עסקו המסחרי כ- "מילת מפתח", אין בשימוש כדי לפגוע בזכויותיו של הבעלים של סימן המסחר, שם העסק או השם.

נקבע גם כי לצורך ביסוס עילת התביעה, על התובע להראות מעשה נוסף מצד הנתבע וכלשון בית המשפט "ש"שימוש אמת" בסימן מסחר, דהיינו, שימוש שבו סימן המסחר מהווה רק קיצור דרך כדי להצביע על מוצר או שירות פלוני, אין בהם פסול. השימוש שעושה מחפש במנוע חיפוש "מילת מפתח" אינו פסול, ואינני רואה מדוע שימוש של מתחרה בדף התוצאות של החיפוש כדי לפרסם שם בצורה מאובחנת מודעה, או קישור ממומן, הינם פסולים."

סיכום

כפי שניתן ללמוד מן העילות השונות המפורטות למעלה, שימוש בשמו של אדם ואף בסימן מסחר, בנסיבות מסוימות, אינו מהווה עוולה ולא תקום לבעל השם או סימן המסחר זכות למנוע את השימוש בשמו או בסימן. מה יעלה בגורל העמוד המדובר, אינני יודע כעת, הכל תלוי בישראל ברדוגו ובמה שיבחר לעשות. מאחר וברדוגו בחר להעלות טענה נוספת של שידול לקוחות אסור, אתם מוזמנים לקרוא גם את המאמר בעניין שידול לקוחות שנכתב עבור עניין זה. כך או כך, מאמר זה יעודכן מפעם לפעם, ככל שהפרשה תימשך.

עדכון 1 – לאחר שהתברר כי תכלית העמוד אינה מתממשת וברור כי קיומו מפריע באופן אישי לברדוגו ואין ברצון מחבר מאמר זה לגרום לברדוגו לעגמת נפש מיותרת, נהפוך הוא. ביום 08.08.2023, הוסר העמוד מן האתר אך למען שלמות התמונה, תוכלו לצפות בצילום מסך של העמוד.