הקדמה
לפני מספר ימים קיבלתי מכתב התראה לפני נקיטה בהליכים משפטיים משולחנו של מר ישראל ברדוגו, צלם ידוע ומוכר בישראל ובעולם. ברדוגו הלין על כך שיש באתרי עמוד המספק מידע אודותיו, פועלו ובעיקר העובדה כי ברדוגו תובע סדרתי (במובן החיובי של המילה) של כל מי שעושה שימוש בתמונותיו ללא הרשאה.
בפנייתו הראשונה טען ברדוגו כי עוולתי נגדו וגרמתי לו לנזקים מבלי לפרט אילו עוולות ומהם הנזקים ואם לא אסיר את העמוד המדובר הוא ינקוט בהליכים משפטיים נגדי. לא אהבתי את הפנייה המאיימת, בלשון המעטה, במיוחד מאחר והשימוש בשמו התבצע בהתאם לדין. לאור זאת, כתבתי מאמר קצר אודות שימוש בשמו של אדם והטיעונים המשפטיים השכיחים שישראל יכול לטעון. הצגתי במאמר כי בהתאם לדין הקיים בישראל, לדעתי ולדעת עורכי דין נוספים המתמחים בתחום – פעילותי חוקית למהדרין.
לאחר שפרסמתי את מאמרי והפניתי חברי לפייסבוק לעיין בו, ברדוגו הגיב והגיב וככל שהזמן חלף ניכר כי הוא משנה את עמדתו ומסיסמאות על עוולות ונזקים, התגבשה טענה חדשה. הפעם, טען ברדוגו, כי בכלל מדובר בשידול לקוחות.
לא בכדי בחר ברדוגו לעשות שימוש בטענה זו. שידול לקוחות בעולם המסחרי מותרת בנסיבות מסוימות, אך ככל שנוגע לעורכי דין, הרי שמדובר באיסור מפורש בחוק. משברדוגו בחר להעלות טענה חדשה, לא נכונה לדעתי, הוא יצר הזדמנות מצוינת להציג את הסוגייה המשפטית של "שידול לקוחות" בכלל ועל-ידי עורכי דין בפרט.
במאמר זה אבחן בקצרה האם במקרה שבו עורך דין מציין באתרו שמו של אדם, חברה או סימן מסחר – מדובר בשידול לקוחות אסור. זה המקום לציין כי חלק הארי מן המבקרים באתרי אינם לקוחות פוטנציאלים. מן הסטטיסטיקה, אחד ללמעלה מאלף מבקרים באתר בכלל מתעניין בשירותים משפטיים ואחד מעשרות מתעניינים מגיע בסופו של דבר לשכור שירותים. אם אינני ברור דיו, מניסיוני רב השנים, בימים אלה 99.9% מן הלקוחות מגיעים באמצעות המלצות מפה לאוזן ולא דרך האינטרנט. לצורך הדיון, נתעלם מעובדה זו ונחזור לניתוח המעשה.
שידול לקוחות שלא על-ידי עורך דין
בעולם המסחרי, שאינו כפוף לכללי האתיקה של לשכת עורכי הדין הישראלית, על החפץ לטעון כי אחר משדל לקוחותיו, להציג בפני בית המשפט את איזה מן העובדות הבאות ועדיף כמה שיותר:
הפרת סימן מסחר. על התובע להוכיח כי יש לו סימן מסחר (עדיף רשום) והנתבע עושה בו שימוש אסור.
גניבת עין. על התובע להוכיח כי יש לו מוניטין בתחום הרלוונטי והנתבע מטעה את לקוחותיו הקיימים או הפוטנציאליים של התובע לסבור כי הנתבע הינו התובע.
התערבות לא הוגנת. על התובע להוכיח כי הוא והנתבע עוסקים באותו תחום ועסקיהם מתחרים זה בזה. לאחר מכן על התובע להוכיח כי הנתבע פועל באופן בלתי הוגן ומונע או מכביד על גישת לקוחות, עובדים או סוכנים אל עסק, הנכס או שירות התובע.
עשיית עושר ולא במשפט. על התובע להוכיח כי הנתבע התעשר, על חשבון התובע, שלא כדין.
לאחרונה, ביום 29.05.2023, בית המשפט בתא (ת"א) 55012-05-21 ישאלינור ייעוץ בע"מ נ' מסיבתא 2018 בע"מ, דחה תביעת שידול לקוחות לאחר שהתובע כשל להוכיח איזו מן הנקודות המפורטות למעלה.
מאחר ועוולת התערבות לא הוגנת מכח חוק עוולות מסחריות הינה העוולה השלטת בכיפת שידול לקוחות, חשוב להבין מהו הסטנדרט הנדרש להוכחה. על מנת שתובע בגין שידול לקוחות אסור יצליח בתביעתו, עליו להוכיח כי הנתבע חסם הלכה למעשה את גישת לקוחות התובע. המלומד מ' דויטש התייחס לסוגיית שידול לקוחות בספרו עוולות מסחריות וסודות מסחר, תשס"ב – 2002, עמ' 64-66, וציין מפורשות כי "שידול לקוחות, אף אם הוא 'רוכב' על גבי המוניטין של התובע, עדיין אינו בגדר 'חסימה' של הגישה לתובע"
גישה זו אומצה גם בפסיקה כפי שניתן ללמוד מפסק דינו של בית משפט השלום ברחובות בתא (רח') 10761-12-18 ערן אליאס נ' אבי אסייג מיום 28.01.2021, בזו הלשון: "יוצא איפוא, כי בהינתן האמור לא ניתן לקבוע שפעולות הנתבע הכבידו או מנעו גישת לקוחות לחנות התובע. אכן, לקוחות התובע אשר לא היה מודעים לכך שלתובע אין אתר בבעלותו, סברו כי הם הגיעו לאתר האינטרנט אותו ביקשו למצוא – האתר של בית העסק "קקאדו". אולם על אף ההטעיה, לא עולה הדבר כדי מניעת גישה, כי אם לכל היותר "רכיבה" על מוניטין התובע (מוניטין אשר לא הוכח) אשר אין בו כדי להקים עילה מכוח סעיף 3 לחוק העוולות המסחריות. בשולי עניין זה יובהר כי התובע לא השכיל להביא מצדו אף לא עד אחד לחיזוק הטענה בדבר מניעת הגישה, כפי שלא השכיל להביא עדים בדבר גניבת העין."
בפסק דין מ תא (חי') 14166-05-17 טרק ים אכזיב בע"מ נ' מוטי קינן, מיום 17.09.2019, בית משפט השלום בחיפה פסק בתביעה בין מתחרים כאשר הנתבעים העתיקו חלק ניכר מאתר התובעת, בזו הלשון: "מי שנכנס לאתר או לדף הפייסבוק של הנתבעים היה רואה את התמונות מהפעילויות של התובעת וחושב שמדובר באתר של התובעת, ובכך יש הכבדה לכניסת אתר האינטרנט של התובעת. בהעתקת מירב אתר האינטרנט של התובעת, משכו אליהם הנתבעים תנועה אינטרנטית שכוונה לאתר התובעת. יש בכך משום חסימת הדרך לעסק התובעת"
אין ולא יכול להיות חולק כי הצלם ישראל ברדוגו וכותב מאמר זה, נמצאים בשווקים שונים לחלוטין ואין תחרות כלשהי בינם. כך גם אין חולק כי האתר של ברדוגו הצלם שונה בתכלית השינוי מן האתר של משרד עורכי הדין אביב אילון ושות'. זו בדיוק הסיבה בגינה לא ברור מדוע ברדוגו החליט לטעון כי מדובר בשידול לקוחות.
באמרת אגב אציין כי בעולם הנאור התפתחה דוקטרינת המגנה על השימוש בשמו של אדם, מסיבות כאלה ואחרות, גם אם מדובר באדם מפורסם או בסימן מסחר רשום. מדובר בדוקטרינת nominative fair use, והיא מאפשרת לאדם להשתמש בסימן מסחר של אחר, קל וחומר בשם שאינו מוגן ברישום, כהתייחסות לתיאור המוצר שלו, או להשוות את המוצר / שירות של בעל הסימן.
שימוש נומינטיבי עשוי להיחשב כקשור או כסוג של "שימוש הוגן בסימן מסחר" (לעיתים קרוי "שימוש הוגן קלאסי" או "שימוש הוגן חוקתי") ומבחניו שונים מדוקטרינת שימוש הוגן בזכויות יוצרים של אחר.
בארה"ב, דוקטרינת שימוש נומינטיבי מופעלת כאשר המוצר או השירות לא ניתנים לזיהוי בלי שימוש בסימן המסחר (סימן המסחר מתאר אדם, מקום, או מאפיין מוצר). עת המשתמש עושה שימוש רק במה שנדרש מן הסימן לצורכי זיהויו (מלל לא פונט, צבע או איור). השימוש לא יחשב כמטעה את הצופה לסבור כי בעל הסימן נותן חסות כלשהי למשתמש. דוקטרינה זו חלה הן בשימוש מסחרי והן בשימוש באמצעות מטא-תגים (מילים שאינן מופיעות לגולש אך גלויה למנועי החיפוש).
ככל שנוגע לטענתו של ברדוגו כי התייחסותי לפועלו באתרי מהווה התנהלות אסורה על עורכי דין העולה כדי שידול לקוחות, הרי שלדעתי גם במקרה זה הוא טועה וכאן המקום להאיר. המתווה הנורמטיבי האוסר על עורך דין לשדל, בעצמו או על ידי אחר, כל אדם בכדי שימסור לידיו עבודה מקצועית נובע משילוב של שני סעיפים.
סעיף 56 לחוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א-1961 הקובע כי "לא ישדל עורך דין, בעצמו או על ידי אחר, כל אדם למסור לידיו עבודה מקצועית" וכלל 43 לכללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית), התשמ"ו-1986, הקובע כי "לא יתן עורך דין הלוואה או טובת הנאה אחרת כדי לקבל עבודה". לפני עשרות שנים, ביום 06.07.1961, בעמ”מ 2/60 עו”ד פלוני נ’ יו”ר המועצה המשפטית, בית המשפט העליון קבע את משפט המפתח – ”על הלקוח לחפש את פרקליטו, אך הפרקליט אסור לו לחפש את לקוחו”.
מאחר ועובדתית לא נתתי למי מבאי אתרי הלוואה או טובת הנאה כלשהי וברדוגו לא טען זאת, בנסיבות אלה, נותרנו עם סעיף 56 לחוק לשכת עורכי הדין ופרשנותו.
בגיליון מספר 4 של כתב העת "אתיקה מקצועית" המופץ על-ידי לשכת עורכי הדין, פורסם גילוי דעת העוסק במתח בין שידול לקוחות לפרסומת. ד"ר לימור זר-גוטמן, עו"ד, מחברת המאמר, סיכמה את ההבחנה בין שידול לפרסום כבר בתחילת סקירתה, בזו הלשון: "פעולת שידול מתאפיינת בהיותה אישית ופונה ישירות אל האדם. בשונה מפרסומת הנתונה לרצונו ולשליטתו של האדם, ברצונו קורא אותה וברצונו הופך דף, בשידול השליטה נתונה בידי עורך הדין יוזם השיחה. מאפיין זה קיים בכל פעם שאנו פוסעים ברחוב או בקניון וניצבים מול דוכן או מוכר המנסה למכור לנו דבר מה. מאפיין זה קיים אצל בעלי מקצועות אחרים, כמו בנקאים המנסים לשכנע אותנו לפתוח תוכנית חסכון או לקחת הלוואה. לכאורה, שידול הוא פעולת שיווק מוכרת ולגיטימית שאנשים כבר מיומנים ורגילים בה."
במסגרת החלטת ועדת האתיקה של לשכת עורכי הדין, מספר את/88/18, אשר פורסמה בגיליון אתיקה מקצועית מס' 66 מיום 06.12.2018, עמדה הועדה על סוגיית שידול אסור בעניין הנחת קופסה ובה כרטיסי ביקור של שיונחו מחוץ למשרד. הועדה קבעה כי כרטיסי ביקור מחלקים במשרד ולא משאירים בחוץ לעוברים והשבים.
במאמר ממפרי עטן של עו"ד לילך דניאל ועו"ד בלה סטולר, אשר פורסם ביום 30.05.2016, עסקו המחברות בתופעת שידול לקוחות על-ידי עורכי דין. המאמר מציג עורכי דין 'ציידים' שפונים לעובדים זרים ומשדלים אותם לתבוע את המעסיק על זכויות עבודה. עורכי דין אשר פיתחו קשרים אישיים בחברות הביטוח, קיבלו מספרי טלפון של נפגעים ויצרו קשר באופן אקטיבי עם הפצועים. עורכי דין פליליים שבנו קריירה מלפנות לנאשמים בתיקים מתוקשרים וייצגו אותם ללא תמורה, העיקר שעבריינים אחרים ידעו כי הם קיימים וישכרו את שרותיהם. עורכי דין המתמחים בתובענות ייצוגיות אשר פונים ללא בושה לתובעים ייצוגים, בעיקר הסדרתיים, ומציעים מרכולתם.
מפסק הדין של בית הדין המשמעתי הארצי של לשכת עורכי-הדין בישראל, בד"א 132/16 ו123/16 נקבע ביום 27.08.2017, כי עורך דין שידל לקוחות כאשר הזמין קהל מסוים לכנס שערך ושם ביצע "שידול בפומבי, בריש גליי, מול קהל שבוי, כשמובטח לו תגמול כספי ללא כל השתתפות מצדו בהוצאות או תשלום אגרה, כששכר הטרחה נגזר רק מהצלחת התביעה. עריכת הכנס והדרך בה יזם וניהל המערער את האירוע הינם במופגן התנהגות שאינה הולמת את מקצוע עריכת הדין כשהטיפול המשפטי המוצע הופך לסחורה הנמכרת בשוק, כבאירועי מכירות הפתוחים לקהל הרחב."
ביום 06.08.2017, ניתן פסק דין על-ידי בית הדין המשמעתי המחוזי (מחוז צפון) בד"מ 6/16, שם הורשע עורך דין בשידול לקוחות אסור. במקרה זה עורך הדין "נהג לארוב לאזרחים שביקשו לקבל שירות משפטי מלשכת הקשר, הממוקמת בהיכל המשפט בחיפה והופעלה על ידי לשכת עורכי הדין, ושידלם לקבל ממנו את השירות. במעשיו פגע הנקבל בערך המוגן: התחרות ההוגנת הנדרשת מחברים למקצוע בכך שהשיג יתרון ועדיפות על עורכי דין אחרים בצורה בלתי הוגנת ובדרך פסולה, באמצעות שידול לקוחות לפנות אליו ולקבל את שירותיו בניגוד לדין."
יש עוד ועוד דוגמאות, אך העיקרון ברור. שידול לקוחות מתבצע רובו ככולו באופן אקטיבי ומחוץ לכתליי משרד עורכי הדין. במילים אחרות, אם לקוח פוטנציאלי נכנס או מתקשר למשרד ביוזמתו, מותר לעורך הדין לשווק את שרותיו. במילים אחרות, הפנייה אמורה להגיע מן הלקוח הפוטנציאלי ולא להפך.
אתר האינטרנט שלי נחשב לחלק בלתי נפרד ממשרדי וניתן להגיע אליו בדרכים שונות, אך כל אלה מתבצעות על-ידי הגולש באופן אקטיבי ומבחירתו העצמונית.
לקוח פוטנציאלי יכול להגיע לאתרי, בין אם כי שמע עלי מחבר והוא מבקש לקבל עוד מידע אודותי ובין אם בעקבות לחיצה על תוצאת חיפוש בגוגל. באף לא אחת מדרכים אלה יש כדי לשדל לקוח. כל הגולשים, כולם ללא יוצא מן הכלל, בוחרים להיכנס אלי לאתר המהווה חלק בלתי נפרד ממשרדי. במילים אחרות – אני פאסיבי, המבקרים / לקוחות פוטנציאלים הם האקטיביים
עת המבקרים אשר הגיעו אלי לאתר, עשו זאת מאחר וגוגל עדכנה אותם כי יש אצלי מידע אודות ישראל ברדוגו הצלם, אין בכך פסול ואתם מוזמנים לקרוא את המאמר הקודם ולהתמקד בחלקו האחרון העוסק בשימוש בשמו של אדם או סימן מסחר במסגרת מודעות ממומנות. שם בוחר המפרסם באופן מכוון כי כל מי שמחפש אדם / מוצר / עסק / שירות מסוים ייחשף גם לאחר והכל חוקי ותקין.
ככל שאלה אשר ילחצו על קישור שהופיע בתוצאות החיפוש האורגניות של גוגל ויגיעו לעמוד המדובר. מטבע הדברים הם יקראו אודות פועלו של ברדוגו והעובדה כי הוא אוכף זכויותיו בתמונותיו באופן קבוע וסדרתי.
האם מותר לי להציג בפניהם כי יש באמתחתי את הכלים והיכולת להתמודד בצורה מספקת עם תביעות מן הסוג שברדוגו נקט השקם וערב? לדעתי הפסיקה, הן זו מן הדין האזרחי והן זו הנוגעת לעורכי דין, מלמדת כי פעולתי חוקית ולכן אין בכך כל בעיה. האם מבקרים אלה רשאים לפנות אלי בכדי לשכור שרותיי? בוודאי ובוודאי. האם מדובר בשידול לקוחות בניגוד לכללי האתיקה של לשכת עורכי הדין? חד משמעית – לא!
סיכום
גם הפעם, לדעתי הנסמכת על פרשנות הפסיקה, טענתו של ברדוגו אינה נכונה. לא שידלתי לקוחות עת פרסמתי באתרי מידע אודותיו. האם מסקנתי זו תסייע לברדוגו לרדת מן העץ ולבחור בדרכי נועם ולא באיומים לנקיטה בהליכים משפטיים? האם בכך תסתיים שליפת טענות מן המותן ופגיעה בשמי הטוב כי אינני פועל באופן אתי הנדרש מעורכי הדין? הלוואי!
כצלם אני מעדיף להיות חבר של ברדוגו הוא בחור מוכשר, ואם היה פועל בהגיון, במקום לפתוח נגדי במערכה, היה מגלה כי ניתן להגיע לעמק השווה בקלות רבה.
לסיום אגלה לכם סוד קטן. אם באמת היה חשוב לברדוגו שלא אייצג מולו. כל שהיה עליו לעשות הוא לשכור שרותיי לתביעה אחת קטנה. או אז לא הייתי יכול לייצג את נתבעיו העתידיים. אני רק מקווה כי ברדוגו לא יטען בעתיד כי המשפט האחרון מהווה שידול לקוחות.
