לא על החיפוש לבדו

לכולם יש אינטרסים

בשנים האחרונות אנו מוצפים בשטף מולטימדיה בכמויות אדירות. סרטים, פרסומות גלויות ונסתרות, מוזיקה מכל מין וצבע, יצירות ספרותיות כבלוגים ומאמרים וכו`. השאלה המרכזית הצריכה להישאל היא האם השטף הזה תורם או שמא מזיק?

מצד אחד ליוצרים יש אינטרס גלוי כי יצירתם תופץ לכל עבר, וכולם יחשפו למעשה הפלא. אין גאה כבמאי אשר מדברים על סרטו האחרון ללא הפסק, או המוזיקאי שמצא דרך להפיץ את אלבומו החדש, ללא השקעת כספים שאין לו בחברת הפצה, והרי הסופר או הבלוגר, אין גאה מהם, אם הצליחו להעביר מסר לנפש אחת, ועדיף מיליון… .

אך מצידו השני של המתרס, ישב לו המוזיקאי אשר כל השקעתו ירדה לטמיון, משום שתקליטו האחרון מכר 2000 עותקים, לעומת 20,000 הורדות של עותקים פיראטיים שלו ברחבי האינטרנט.

לצידו יושב המפיץ, אשר השקיע הון עתק באולפן ההקלטות, בהדפסה, במערך הפצה, בשיווק ובהוצאות רבות אחרות, ובעיניים כלות רואה כיצד התקליט נמכר ברחבי התחנה המרכזית לאחר שעבר שעתוק מתוחכם.

בנושא שיתוף הקבצים אין דעה אחת, דבר אשר מתבטא אצל היוצרים, המפיצים, הקהל הרחב, ולבסוף גם בביהמ"ש. במאמר זה אסקור את נושא שיתוף הקבצים כפי שהוא משתקף במערכת המשפט בארץ ובעולם.

מהו בעצם שיתוף קבצים?

שיתוף קבצים היא טכנולוגיה, אשר מאפשרת למחשב המחובר לאינטרנט להוריד קבצים הנמצאים על מחשבים אחרים (ברשות בעליהם) או לחלופין לאפשר לאחרים להוריד קבצים ממנו בעזרת תוכנות ייעודיות היוצרות קשר עם מחשב אשר עליו נמצאים הקבצים בחיבור ישיר הנקרא: P2P – Peer To Peer. מטרת תוכנות שיתופי הקבצים היא לאפשר העברת קבצים בין הגולשים. קבצים אלו יכולים להיות קבצים שהגולש עצמו יצר, או קבצים שאחרים יצרו והגיעו לידי הגולש.

אחת התוכנות הראשונות והמוכרת ביותר הייתה "נפסטר"[1]. התוכנה נכתב על ידי סטודנט בשם שון פנינג בשנת 1999 והייתה שרת שיתוף הקבצים הגדול הראשון. נפסטר נסגרה לאחר מאבק משפטי עם תעשיית המוזיקה האמריקאית[2], שבו הותקף פומבית על ידי אמנים שונים כמו מטאליקה[3] ונתמך על ידי אחרים כמו Limp Bizkit[4].

נפסטר הייתה מבוססת על שרת מרכזי שיצר אינדקס של כל השירים אשר כל המשתמשים ברשת שיתפו באותו זמן. עוד לפני תחילת הבעיות המשפטיות של החברה, קהילת המשתמשים יצרה אלטרנטיבה – OpenNap[5] – גרסת קוד פתוח של הפרוטוקול שבו השתמשה נפסטר, שנוצרה בתהליך של הנדסה הפוכה[6] (Reverse Engineering). רשתות אלו המשיכו להתקיים, אפילו לאחר קריסת נפסטר,שכן כעת מאגר המידע – האינדקס של הקבצים הזמינים, כבר לא היה על שרת אחד.

עתה כבר התפתחו אתרים אשר רק פרסמו חומרים חדשים, ולא החזיקו חומר כלשהוא על גבי השרת שלהם.

לאחר זמן מה הופיעה רשת חדשה הידועה בשם גנוטלה[7] (Gnutella). שרות זה, פרויקט קוד פתוח אף הוא, לא הגביל משתמשים לקובצי MP3 בלבד, אלא אפשר את שיתופם של כמעט כל סוגי הקבצים. רשת זו הייתה בנויה בצורה שונה לחלוטין מנפסטר והייתה מהפכנית בכך שהיא לא הייתה מרוכזת סביב שרת מרכזי אחד.

שתי רשתות אלו מהוות את הקצוות המנוגדים של קשת רשתות שיתוף הקבצים. גנוטלה הינה רשת שיתוף חופשית המבוססת על פרוטוקול פתוח ואילו נפסטר הוקמה לתחייה כשירות מוזיקה מקוון בתשלום.

על זכויות יוצרים, והאם שיתוף קבצים פסול מבחינה מוסרית ומשפטית?

זו בעצם השאלה הנדונה בשנים האחרונות בבתי המשפט בעולם. ישנם המחמירים יותר, כדנמרק[8], שבדיה[9] וארה"ב, וכאלה המקלים, כמו צרפת[10] (שהתעשתה מאוחר יותר[11]) ואף ישראל.

מצידו האחד של המתרס, ישנם היוצרים והמפיצים, אשר טוענים להפרת זכויות היוצרים שלהם.

וכאן תישאל השאלה, מהן זכויות יוצרים?

זכויות יוצרים הן אגד של זכויות ייחודיות, כלכליות – מעצם האפשרות להפיק מהן רווח כספי, ומוסריות – בעצם ההגנה על שמו של יוצר היצירה (זכות "האבהות")[12], ועל שלמותה וייחודיותה. אלו הן זכויות שליליות – זכויות למנוע אחרים מלעשות פעולות מסוימות הייחודיות ליוצרים ולבעלי הקניין הרוחני, כמו למשל העתקה. חוק זכות יוצרים[13] מגן על כל יצירה מקורית, כאשר ההגנה היא לביטוי היצירה, ולא לרעיונות שביצירה, כאשר ההגנה כפופה לתקופת הזכות ואיננה דורשת רישום. פקודת זכות יוצרים[14] אף הרחיבה את הגדרת היצירה לכדי תוכנה או יצירה ע"ג מחשב. יצירות אלו מוגנות לחלוטין, למעט סייג של טיפול הוגן ביצירה, לשם לימוד, מחקר או ביקורת עליה. סייג זה לא תמיד תקף, אלא אם מתקיימים תנאים אלו במדויק[15]. במקרה שלנו, כאשר אנו מדברים על יצירות המופצות באופן המוני עוד לפני שהופצו באופן לא חוקי באינטרנט, כמו תקליטים, סרטים, תוכנות מחשב[16], רפרודוקציות וכו`, צריך לשים לב כי קיים הבדל קטן. בפרשת אינטרלגו[17], קבע ביהמ"ש כי במקרה של יצירה אמנותית, בשונה מיצירה ספרותית, מוסיקלית או דרמטית, צריך להבחין האם היא נועדה לייצור סדרתי באופן תעשייתי[18].

במקרה שכן, אנו מדברים על "מדגם". מדגם מוגדר כיצירה אשר ניתן לראות את צורתה החיצונית בעין, וההבדל הגדול בינה לבין יצירה אשר לה הגנה טבועה היא שמדגם חייב ברישום ע"מ שיהיה מוגן – רישום קונסטיטוטיבי (רישום היוצר זכות). לכן, כאשר בעל היצירה מגיע לביהמ"ש, עליו להיות בטוח ע"פ איזה דין הוא תובע – האם מכורח זכות יוצרים, מדגם, פטנט או סימן מסחר. לכל אחת מיצירות אלו ישנן הגנות שונות, לתקופות שונות. הרי אין דומה תביעה מכורח חוק זכות יוצרים[19] לחוק חלש יותר כדוגמת חוק עשיית עושר ולא במשפט[20].

נושא זה נדון גם בפרשת א.ש.י.ר[21]. פסיקה זו באה לאחר סדרת פסקי דין שהתמודדו עם בעיה קשה – מה דין המצב שבו מוצר, חפץ, תהליך או המצאה היו ראויים להירשם כקניין רוחני כלשהו ולא נרשמו, שהרי הרישום הינו קונסטיטוטיבי. האם היעדר הרישום מצד הממציא, פירושו ויתור על זכויות הקניין הרוחני שלו בהמצאה, או שמא עדיין עומדות לזכותו הגנות אחרות שבדין, ובראש ובראשונה – עשיית עושר ולא במשפט. ביהמ"ש העליון הכריע לבסוף, כי ניתן להחיל את דיני עשיית עושר במקום זכות קניינית חסרה. זוהי הלכה מרחיקת לכת, שכן הזכות הקניינית הינה זכות יסוד, כפי שעלה גם בפרשת אקו"ם נ` גל"צ[22], ובהחלט עולה על זכויות אחרות, כמו אלו המופיעות בחוק יסוד: חופש העיסוק.

כעת, מה בין שיתוף קבצים והפרת זכויות יוצרים?

לכאורה, יבוא גולש תמים ויעלה כטענת הגנה את סעיף 14 לתזכיר הצעת חוק זכות יוצרים[23] הקובע ש"העמדה של יצירה לרשות הציבור היא העמדתה כך שתהיה ליחידים מקרב הציבור גישה אליה במקום ובמועד לפי בחירתם האישית".

סעיף זה הוסף בעקבות התפתחות האינטרנט, דבר שאפשר לאדם שפתח אתר אינטרנט להכניס אליו יצירה מקורית שקנה כדין, ולכן אי אפשר לבוא אליו בטענה שהפר זכות יוצרים של בעל היצירה אם אנשים אחרים נכנסו לאתר והעתיקו אותה.

מה שכן ניתן לטעון כנגדו זה שהוא הפר הפרה תורמת. וכאן אנו נכנסים לתחום הממשק של זכויות יוצרים ואינטרנט בכלל ושיתוף קבצים בפרט. כפי שנהוג לומר במחוזותינו: שני יהודים – שלוש דעות; לכן נראה שלוש דעות המייצגות שלוש הפרות שונות – הגולש בבית המוריד באופן פעיל את הקובץ, האתר המפיץ את הקישורים לקבצים או שמא ספק תשתית האינטרנט המארחת את האתר על שרתיה.

קיימים מס` סוגים של הפרות זכויות יוצרים: א. הפרה ישירה – ביצוע מעשה שהוא בגדר הזכויות הייחודיות של בעל זכות היוצרים שלא בהסכמה, רישיון או היתר של בעל זכות היוצרים.

בהפרה ישירה אנו יכולים להאשים את הגולש עצמו, שאין ספק כי מתקיים אצלו היסוד הנפשי של הפרה בזדון או לכל הפחות אדישות לגבי הפרת זכויות היוצרים.

בשנים האחרונות הוגשו תביעות כנגד גולשים שהורידו או הרשו לאחרים להוריד קבצים ממחשבם האישי, ובהונג קונג אף נשלח גולש כזה לכלא[24].

ב. הפרה עקיפה – הרשאת ההפרה, יבוא וסחר בעותקים מפרים או סיוע לביצוע פומבי אסור. הפרה עקיפה זו בעצם הפעילות שמבצעים תוכנות שיתוף הקבצים ואתרי האינדקס באינטרנט כדוגמת נפסטר, לה-לה[25], ליונטוורק ועוד. בעקבות התביעות שהוגשו נגדם חלק מאתרים אלו נסגרו וחלק הפכו לחוקיים, כמו נפסטר וקורו הטיוואני[26], כאשר הם בעצם מוכרים את התכנים שבהם לגולשים, תוך העברת תשלום לבעלי זכויות היוצרים. אתרים אחרים התחייבו לפני ביהמ"ש לעבור ממתן קישורים רלוונטיים[27] למתן סקירה כללית על המוצר. הטלת אחריות עקיפה חשובה לשם העברת המסר לפורום רחב, ומכיוון שהרבה פעמים האתרים הם הכיס העמוק ולא הגולש בבית. גישה זו קיבלה ביטוי בפרשת גרוקסטר[28] בארה"ב אשר יצרה הדים רבים. בפס"ד ביהמ"ש נמנע מלהטיל אחריות על יוצרי התוכנה, אך בערעור ביהמ"ש העליון הפך את היוצרות בהחלטה מהפכנית וקבע כי כל התורם תרומה להפרה, חב אחריות נזיקית כלפי היוצר.

ג. הפרה שלא ביודעין[29] – מהווה הפרה, אך מוגבלת בסעדים. בפרשת Arriba Soft בארה"ב היה מדובר במנוע חיפוש שעושה גם תצוגה מקדימה של תמונה. הטענה הייתה האם הצגת התמונה היא בגדר הפרת זכות יוצרים. הטענות הללו, בדבר כדאיות שנכנסים לאתר, אינן רלוונטיות כי אחר לא אמור לעשות שיקולי רווחיות של האתר (למשל, התמונה אינה התמונה האופטימלית בתצוגתה הטובה ביותר כפי שהיא מופיעה באתר). לא מדובר פה ממש בהפרה, אלא גם אם זו הפרה הרי שהיא בגדר שימוש הוגן. גופים אחרים שנכנסים לתפר שבין הפרה עקיפה והפרה שלא ביודעין הם ספקי האינטרנט – ISP. הם בעלי הכיס העמוק האמיתי, בעלי ביטוח אחריות מקצועית לרוב וקל להוכיח אחריות כי הקבצים המפרים נמצאים בשרתים של הספקים. מנגד, בתי המשפט לא נוטים להרשיע גופים אלו כשיקולי מדיניות, משום שניתן כמעט תמיד להגיע למקור הישיר של הנזקים והפגיעות, וקשה מאד, אם לא בלתי אפשרי, להורות לחברות לפקח על כלל התעבורה בשרתים. סוגיה זו הועלתה בפרשת בורוכוב[30], שם ביהמ"ש הסיר אחריות מספקי התשתית, משום הסתמכותו על חוק הבזק. גישה זו רווחת גם בארה"ב[31] ובמדינות אחרות בעולם.

ולאחר שסקרנו את סוגי ההפרות, אילו סעדים יכול לבקש התובע מביהמ"ש?

צו מניעה זמני, צו כינוס נכסים זמני. צו "אנטון פילר" – צו טרם פתיחת ההליכים ובמעמד צד אחד לתפיסת ראיות ועותקים מפרים. מדובר במצב בו אדם ניגש לביהמ"ש טרם פתיחת ההליכים במעמד צד אחד ומודיע שיש לו ראיות שבחצר מסוימת יש עותקים מפרים. הוא מבקש צו לתפיסת הראיות והעותקים המפרים באותה חצר. מעמד מיוחד כשהצד השני כלל לא מודע לכך. ביהמ"ש לא ממהר לתת צו זה, אבל הוא נענה כאשר משכנעים אותו לכך. צווי תפיסה והשמדה – תפיסה או השמדה של עותקים מפרים. פיצויים – צו למתן חשבונות. פיצויים ללא הוכחת נזק – לגבי זכויות יוצרים הפיצוי הוא סטטוטורי, בשיעור שלא יפחת מ-10,000 ₪ ולא יעלה על 20,000 ₪ לכל הפרה. מעבר לסעדים האזרחיים ישנם גם סעדים פליליים[32] ומנהליים.

מצידו השני של המתרס, קיימים המצדדים בפעילות שיתוף הקבצים. תחילה קיימים היוצרים הצעירים אשר פעילות שיתוף הקבצים עוזרים להם לשבור את קרטל חברות ההפצה שעושקות אותם, אם ע"י החתמה על חוזים ארוכי טווח, מתן תמלוגים מועטים ועוד. שנית, ישנם רבים התומכים בגישת ה-Chilling Affect, הגורסת כי ללא תעבורת מידע יעילה, אשר אתרי ותוכנות שיתוף הקבצים תורמים לה רבות, תאבד רשת האינטרנט את המהות הבסיסית שלה, ותקיפת האתרים והתוכנות תביא לפגיעה אנושה במרקם הרשת העדין וביכולת שלה להתפתח. ישנם חוקרים הטוענים כי פעילות שיתוף הקבצים דווקא הביאה לעלייה במכירות התקליטים. גישות אלו הן עדיין נחלתם של משתמשי שיתוף הקבצים ולא של הממסד. האם גישת הממסד תשתנה, כרגע לא נראה שינוי כזה באופק, אך ימים יגידו. כרשת האינטרנט, גם החוק בישראל ובעולם הינו דבר חי ונושם ונתון לשינויים.

[1] סקירה היסטורית מתוך אנציקלופדיית ויקיפדיה באינטרנט.

[2] Court Shuts Napster Down!, מתוך האתר: mp3 news wire.net.

[3] Napster settles Metallica lawsuit, מתוך האתר: BBC News 13.7.01.

[4] Limp Bizkit Takes Napster`s Side, מתוך האתר: Xent.com 25.4.00.

[5] OpenNap: Open Source Napster Server, מתוך האתר: SourceForge.net.

[6] ראה הגדרת "הנדסה הפוכה" באנציקלופדיית ויקיפדיה באינטרנט.

[7] אתר Gnutella.com.

[8] דנמרק: ספק גישה צריך לנתק מפרי זכויות מהאינטרנט, מתוך האתר: law.co.il 6.3.06.

[9] Sweden Sees First File-Sharing Conviction, מתוך האתר: AHN 16.8.06.

[10] French Parliament Votes to Allow Web File Sharing, מתוך האתר: Bloomberg.com 22.12.05.

[11] France backs off multi-format download law, מתוך האתר: PC Pro 17.3.06.

[12] ע"א 2790/93 Robert E. Eisenman ואח` נ` אלישע קימרון, נד(3) 817.

[13] חוק זכות יוצרים, 1911.

[14] פקודת זכות יוצרים.

[15] ת"א (ת"א) 2221/91 The Walt Disney Co. נ` דוד (דודו) גבע, תשנ"ג(1) 003.

[16] ראה הרחבה לגבי הגנת תוכנה ברע"א 5240/92 חלמיש חברה ממשלתית נ` אשרז עיבוד נתונים, פ"ד מז(1) 45.

[17] ע"א 513/89 Interlego A/S נ` Exin-Lines Bros. S.A., פ"ד מח(4) 133.

[18] ראה הערה 9, סעיף 22.

[19] ראה הערה 9.

[20] חוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979.

[21] רע"א 5768/94 א.ש.י.ר יבוא, יצור והפצה בע"מ נ` פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ, פ"ד נב(4) 289.

[22] רע"א 6141/02 אקו"ם בע"מ נ` תחנת השידור גלי צה"ל, תק-על 2003(1) 368.

[23] תזכיר הצעת חוק זכות יוצרים, התשנ"ט-1999.

[24] Jail terms, מתוך האתר: CinemaTech 8.11.05.

[25] ת"א (חיפה) 915/05 אנ.אם.סי מוסיקה בע"מ נ` אבי הירש ואח`, תק-מח 2005(4) 1971.

[26] Taiwan site to stop its online music swapping, מתוך האתר: ZDnet 15.9.06.

[27] Intellectual Reserve, Inc. v. Utah Lighthouse Ministry, Inc. 75 F. Supp. 2d 1290 (D.Utah 1999)

[28] קישור לפס"ד באתר ביהמ"ש העליון של ארה"ב

[29] חוק זכות יוצרים, ס` 8.

[30] ת"א (כפר סבא) 7830/00 בורוכוב ארנון נ` פורן אלישי, תק-של 2002(2) 1216.

[31] Communications Decency Act 1996, 47, ס` 230.

[32] תיקון מס` 8 לפקודת זכות יוצרים, אוקטובר 2000.