חירות הביטוי הקיברנטי כאשר פנתה אלי עורכת המגזין אינטרנט וורלד בישראל וביקשה את חוות דעתי בנוגע לגישה לאתרים מסוימים באינטרנט אשר ניתן להגדירם כ"מוזרים". כתמיד שמחתי לעזור, אך זו אחת מאותן פעמים בודדות בהן אמרתי לעצמי, לאחר מעשה, שאסור היה לי להיכנס לעומקו של עניין. לדאבוני הרב התברר כי אין מדובר באתרים מוזרים ברשת, אלא באתרים בחלקם חולניים ומזוויעים, שמשקפים את המציאות (בחלקה מציאות כפויה) בצורה גרפית, בלתי אמצעית ואף ניתן לומר סוריאליסטית. כידוע, בעולם הגשמי אין מחסור בעולות, חטאים ופשעים אשר למדנו זה מכבר לחיות עמם.
בכל רגע בחיינו נוצרות נקודות חיכוך בין זכויות שונות בחלקן מהותיות ובחלקן מהותיות פחות. אותן זכויות מהותיות חוסות תחת איצטלת זכויות היסוד אשר החברה הדמוקרטית המתוקנת מכירה בחשיבותן הרבה, בעוד שמעשים הנוגדים את המקובל, המחוקק, והמוסכם נבחנים במנגנוני מערכות נורמטיביות באמצעותן התפתחה האנושות לטוב ולרע והגיעה למצבה כיום. אולם, האינטרנט יצר מדיום חדש המאפשר ביצוע מעשים שהחברה קבעה זה מכבר את סלידתה מהם, ומערכות שפיטה ואכיפה משומנות מן העולם הפיזי, קורסות כמגדל קלפים בעולם הקיברנטי. אחד מהגורמים המרכזיים שהשפיעו ומשפיעים על התפתחות מערכות נורמטיביות באינטרנט הינו העדר גבולות גיאוגרפיים בחלל הקיברנטי לעומת המשך קיומן בעולם הפיסי.
העשור האחרון של המילניום השני, הביא לתופעה חסרת תקדים בה המשתמשים באינטרנט, עומדים בפני רבדים שונים של התנהגות שלילית אשר אינה מקובלת בחברה מתוקנת. התנהגות זו מתבטאת בהונאות בדרגות תחכום וברמות גבוהות ביותר, החדרת וירוסים למערכות מידע וגרימת נזקים במאות מיליוני דולרים, חדירה לא מורשית למערכות מיחשוב וגניבת מידע, שימוש שלא כדין וגניבת נכסים בלתי מוחשיים, הרחבת בסיס המשתמשים בחומרים פורנוגרפיים, הימורים וכיו"ב. לאחר מבט אחד באותם אתרים שברובם חולש הפן הגרפי, מתברר כי אין מדובר באתרים רגילים, נורמליים ומקובלים. שאלת השאלות היא מה עונה על הגדרת "אתר רגיל, נורמלי ומקובל" הרי מה שרגיל ומקובל אצל אדם אחד יתפרש אצל אחר כבלתי מקובל לחלוטין.
אם כך מהוא אותו סף, אותה אמת-מידה שאנו כיחידים וכציבור מאמצים ו/או מודרכים לאמץ ? והאם אותה אמת מידה הינה נכונה לכל אחד ואחת ? מבלי להתעמק יתר על המידה בשאלות ערכיות אלה, יש לזכור כי סוגיה נורמטיבית זו מהווה אזור החיץ במלחמה הבלתי פוסקת בין אותן זכויות יסוד. במהלך השנתיים האחרונות ניתן היה להבחין כי קיימות 3 חזיתות מרכזיות באינטרנט. המלחמה נגד הפרת זכויות קניין רוחני באמצעות האינטרנט (MP3, Napster), המלחמה נגד פשיעה קיברנטית (וירוסים, האקרים, פורנוגרפיה) ושמירה על צנעת הפרט לסוגיה השונים.
ברור כי קיימות עוד מערכות שונות, מי יותר חשובות ומי פחות, בנוגע למידע ואופן השימוש בו באינטרנט. אולם מגמות השינוי הדומיננטיות מתבססות על סוגיות בהן מעורבים סכומי כסף עצומים וגופים בעלי השפעה בינלאומית. מטבע הדברים, בעידן המידע בו חופש הביטוי קיבל ממד נוסף עם התפתחות האינטרנט, קיימים מקרים רבים בהם זכות הביטוי מתנגשת עם זכויות יסוד אחרות כגון הזכות לצנעת הפרט (הוצאת לשון הרע, שימוש בפרטים אישיים, מעקב) או התנגשות עם הזכות בקניין (הורדת קבצי MP3, Deep Linking). זכות חופש הביטוי הינה אחד מעמודי התווך עליהן העולם הנאור נשען ובמקרים מסוימים יש הגורסים כי חופש הביטוי הינו הראשון מכל אותן זכויות בסיסיות, לאור זאת שחופש המחשבה והבעתה טומנת בחובה את החופש האמיתי שניתן לאדם באשר הוא.
מבלי להיכנס לויכוחים פילוסופיים, עדיין ברור שאין לתת לזכות אחת לגבור על זכות אחרת מכל סיבה שהיא למעט במקרים בהם בהתאם לנסיבות העניין ולנורמה המקובלת מתאפשר לזכות אחת שתדחה מפני רעותה. כך בכל המדינות הדמוקרטיות בעולם נוצרה מערכת נורמטיבית-משפטית החולשת על מנגנון בדיקת סדר עדיפות הזכויות ולכל ריבון קיימים כלים באמצעותם יכול הוא להתמודד עם סוגיות כבדות משקל. ברם, בעולם המקוון אין כך הדבר. מעבר לבעיית סמכות השיפוט ויכולת האכיפה (ראה מאמרים קודמים) לא קיימת אותה אמת-מידה שעל פיה נקבע האם זכות אחת גוברת על רעותה והראיה לכך הינה אותה חזית חדשה שנפתחה נגד גורמים שונים באינטרנט אשר מותחים את גבולות חופש הביטוי באופן שלא נפגשנו עמו לפני כן.
באינטרנט קיימים אתרים רבים בהם קיים מידע טקסטואלי וגרפי שאינו מקובל על חלק מהחברה וכן מקובל על חלק אחר בה. אתרי סקס, מוזרויות וזוועות שגישה אליהן היתה כמעט בלתי אפשרית, הפכו, לפתע לנחלת הכלל והכל במרחק לחיצת כפתור. האם יש לתת למידע שכזה במה באינטרנט ? האם יש לאפשר גישה למידע זה ? שאלות אלה ורבות אחרות נשאלות היום ברשויות המחוקקות, השופטות ובפורומים השונים ברחבי העולם בנוגע לגבולות שיש להציב באינטרנט.
הגבלת חופש הביטוי באינטרנט אינה כה מסובכת כפי שרבים חושבים. כל שצריך הוא להגביל את הגישה לאתרים מסויימים בצומת המידע ותחום הנגישות למידע הוגבל. לדוגמא, ניתן ל"הכריח" את ספקי שירות הגישה לאינטרנט בישראל למנוע גישה לאתרי פורנו בעולם וההשלכות על לקוחות הספקיות ברורה. מאחר ואנו חיים במדינה דמוקרטית ולא בדיקטטורה, הגבלת חופש הביטוי, למרות הקושי הטכני הקטן לכאורה, אינה כה פשוטה.
בישראל חופש הביטוי נובע מרוח חוק יסוד כבוד האדם וחירותו ולפיכך ניתן להגבילו אך ורק באמצעות חוק אחר כאשר אמת-המידה שנקבעה בכדי להתנות על זכות יסוד חייבת כאמור להיות על-ידי חוק, או לפי חוק מכוח הסמכה מפורשת בו, להלום את ערכי המדינה, לתכלית ראויה שמידתה לא תעלה על הנדרש. "המידתיות מתבטאת בהתאמת האמצעי להשגת התכלית (מבחן ההתאמה), בבחירת האמצעי שמידת פגיעתו בזכות-היסוד היא הפחותה (מבחן הפגיעה הפחותה), ובפגיעה בזכות רק אם קיים יחס סביר בין התועלת של ההחלטה הפוגענית לבין הפגיעה שהיא גורמת (מבחן היחסיות)" בג"צ 4644/00 יפאורה תבורי נ` הרשות השניה לטלויזיה ורדיו ואח` דינים עליון נח` 208.
הפסיקה גם קובעת כי אין להגביל את חופש הביטוי אלא אם קיימת ודאות קרובה של פגיעה ממשית בערך או אינטרס מוגן, כגון, שלום הציבור או בטחון המדינה (מבחן "הודאות הקרובה" בג"צ 6396 סימונה זקין נ` ראש עירית באר-שבע דינים עליון נו` 353). אם ננסה ליצור היקש מפסיקה קיימת בנוגע לסרטים ומחזות בה נקבע כי במקרה שמתקיימת פגיעה בערכים ו/או ברגשות אזי ניתן להגביל את חופש הביטוי "ברשימה ארוכה של פסקי דין הכיר בית משפט זה בפגיעה ברגשות (דת, שכול ואחרים) כפגיעה בערכים המצדיקים עקרונות שימוש בסמכות המועצה לביקורת שנועדה להגביל את חופש הביטוי… רגשות הציבור הינם ערכים, אשר מועצה לביקורת סרטים, הפועלת במסגרת צנזורה על סרטים, צריכה להתחשב בהם, ופגיעה ברגשות עשויה להצדיק הגבלה של חופש הביטוי" בג"צ 806/88 יוניברסל סיטי סטודיו אינק נ` המועצה לביקורת סרטים ומחזות, פ"ד מג(2) 22, 37.
בכדי לבצע את פעולת ההגבלה על חופש הביטוי יש לקבוע לשם כך גוף מתאים אשר יוקם, כאמור, על-פי חוק. לעניין זה בית המשפט העליון בשיבתו כבית המשפט הגבוה לצדק קבע כי "במקרים שבהם מסמיך החוק רשות מנהלית להגביל את חופש הביטוי, הדין – כפי שהוא מתפרש על ידי בית המשפט – הוא שקובע את המבחנים שעל פיהם תחליט הרשות אם לשלול את חופש הביטוי. בית המשפט בוחן אם החלטתה של הרשות עומדת בתנאים של המבחנים שהיא כפופה להם" בג"צ 606/93 קידום יזמות ומו"לות (1981) בע"מ נ` רשות השידור, פ"ד מח(2) 1, 10.
דוגמא מצוינת לכך, ניתנה בתקופה האחרונה כאשר עתירתה של סיעת ש"ס במהלך הבחירות נדחתה ובנימוקי ההחלטה הבהיר השופט חשין כי אינו מסכים עם טענת העותרת ומסקנותיה שכל מה שלא כתוב כמותר בחוק התעמולה ניתן לפרשו כאסור. השופט חשין קבע כי כל עוד החוק קובע אסורים מפורשים ומפרט מה אסור לבצע, לפיכך כל מה שלא נקבע כאסור בחוק יהיה מותר. החלטתו זו נגזרת מהעיקרון היסודי המעוגן בחופש הביטוי, אשר בכדי לצמצמו יש לקבוע איסור ברור באמצעות חקיקה. בגוף ההחלטה, ממשיך השופט ומציין כי במועד חיקוק חוק התעמולה, האינטרנט לא היה בקיים ולכן ברור כי המחוקק לא התייחס למדיום בן עשור זה בדברי חקיקתו.
אולם בידי המחוקק קיים כלי בו יכול היה להשתמש במשך 10 וקצת שנות קיומה של האינטרנט בישראל. במהלך תקופה זו יכול היה המחוקק לתקן את חוק התעמולה, לחוקק חוק חדש ו/או חקיקת משנה. אולם המחוקק לא מצא לנכון לעשות דבר בנוגע לחוק התעמולה ככל שהדבר מתייחס למדיום האינטרנט. לפיכך, כאשר המחוקק אינו נוקט ביוזמה להוסיף איסורים על שיטות תעמולה אין לצפות כי הרשות השופטת תעשה זאת במקומו תוך פגיעה בחופש הביטוי. אמצעי נוסף להגביל את חופש הביטוי הינו גורם ההרתעה במקרה בו גבולות חופש הביטוי נמתחים מעבר לרצוי במקום מסוים.
הרתעה זו נעשית באמצעות העמדה לדין פלילי אדם שמפרסם מידע שנחשב כמידע פוגעני החורג מגבולות הגנת חופש הביטוי בכך שהוא פוגע בזכויות אחרות. לפרסום מידע העונה על הגדרת דבר "תועבה" יש השלכות פליליות לפי סעיף 214 לחוק העונשין ועל בית המשפט להכריע האם הפרסום המוצג בפניו אכן עונה על המבחן מה היא "תועבה". אפשר שסעיף זה בחוק העונשין יחול גם על האינטרנט מאחר ומדובר על הצגת, ארגון או הפקת הצגת תועבה במקום ציבורי כאשר חוק העונשין חל גם על פרסום באינטרנט לאור הגדרות מפרסם ופרסום. זאת כאשר "פרסום" מוגדר בחוק ככתב, דבר דפוס, חומר מחשב, או כל מוצג חזותי אחר וכן כל אמצעי שמיעתי העשויים להעלות מלים או רעיונות, בין לבדם ובין בעזרת אמצעי כלשהו; ומ"פרסם" מוגדר כ – (1) בדברים שבעל פה – להשמיע מלים בפה או באמצעים אחרים, בהתקהלות ציבורית או במקום ציבורי או באופן שאנשים הנמצאים במקום ציבורי יכולים לשמוע אותם, או להשמיען בשידורי רדיו או טלויזיה הניתנים לציבור או להפיצן באמצעות מחשב בדרך הזמינה לציבור, או להציען לציבור באמצעות מחשב (2) בפרסום שאינו דברים שבעל פה – להפיצו בקרב אנשים או להציגו באופן שאנשים במקום ציבורי יכולים לראותו, או למכרו או להציעו למכירה בכל מקום שהוא, או להפיצו בשידורי טלויזיה הניתנים לציבור, או להפיצו לציבור באמצעות מחשב בדרך הזמינה לציבור, או להציעו לציבור באמצעות מחשב.
יש לציין כי עונש המאסר גדל מ3- שנים ל5- שנים כאשר מדובר על פרסום דבר תועבה בו דמותו של קטין, לרבות הדמיית קטין או ציור של קטין מופיעה. את הגדרת התועבה ניתן למצוא בפסיקה כאשר בית המשפט העליון בחן הגדרה זו בהרחבה בפרשת סטיישן פילם בע"מ נ` המועצה לביקורת סרטים, פ"ד נ(5) 661, בע` 682. ברי כי הדרישה לנטר כל מידע שנכנס לתחום ריבונותה של מדינת ישראל מהווה דרישה בלתי הגיונית ובלתי אפשרית, על אחת כמה וכמה לבקש מגוף סטאטוטורי לבצע זאת. סביר יותר להניח כי בפועל הפיקוח יעשה על-ידי הציבור עצמו ורק במקרים קיצוניים ביותר תהיה פנייה לרשויות שיוסמכו לכך. יפים לכך דבריו של השופט ברנזון "רחוק אני מלהיות חסיד של צנזורה כלשהי, מלבד מטעמי בטחון, הסדר הציבורי, ואולי גם השמירה על יחסי חוץ של המדינה. לא תמיד חשים הצנזורים למיניהם את רוח הזמן, בייחוד של הדור הצעיר, המתפרץ לעלות ולתפוס את המקום הראוי לו בחברה ולהטביע את חתמו עליה. כל יצירה בתחום התרבות והאומנות, כל עוד שאינה פוגעת בבטחון המדינה ואינה מטיפה להפיכת הסדר החברתי והמשטר המדיני בכוח ובאלימות, ראוי היה לתת לה שעת כושר להוכיח את עצמה. תישא חן בעיני הציבור וימצא בה ענין, ינהר אליה. לא ימצא בה ענין, ממילא תרד חיש מהר מהפרק ותשקע בתהום הנשיה." בג"צ 383/73 דוד אבידן נ` לוי גרי, פ"ד כח(2) 766, 769
לסיכום, בישראל במידה וניתן להחיל את סמכות השיפוט על אתר המכיל מידע פוגעני שאינו עומד בנורמות המקובלות בישראל, מבחינה עקרונית ניתן להגביל את חופש הביטוי באתר אם הדבר נדרש לתכלית ראויה ובמידה הנדרשת. ההגבלה של חופש הביטוי תיעשה באמצעות חוק הקובע מה מותר ומה אסור ועל-ידי עמידה במבחן התכלית תוך איזון בין האינטרסים השונים של שני הצדדים.
