ההיסטוריה מלמדת כי האנושות איבדה חלק מיצירותיה המקוריות ביותר בראשית המאה השנייה לפני הספירה, כאשר הלהבות אחזו במאות אלפי מגילות פפירוס דקות שאוחסנו בספריה המלכותית באלכסנדריה שבמצרים. אמנם הגישה למגילות אלה היה שמור למתי מעט, אך הנזק שנגרם לאנושות, כנראה שלעולם לא נדע את גודלו. עתה, שלושת אלפים שנים וקצת לאחר מכן, אחד מן הפרויקטים השאפתנים בעולם אמור לפתור את שתי הבעיות המרכזיות שעמדו בפני אבותינו הקדמונים – השמירה על והנגישות ליצירות ספרותיות.
ענקית החיפוש ואחת מן החברות המצליחות ביותר בכל הזמנים החליטה להקים את מאגר הספרים הדיגיטאלי הגדול בעולם. הפרויקט החל לפני מספר שנים במסגרתו נציגי Google סורקים את כל הספרים בעולם, בשאיפה, לפורמט דיגיטאלי.
הפרויקט
בדצמבר 2004, הכריזה Google כי בכוונתה להגיע למקום אליו לא הגיעו אדם או חברה בעבר וליצור את ארכיון הספרים הדיגיטאלי הגדול בעולם, הידוע כיום בכינוי Google Book Search Project. לשם כך חברה Google למספר ספריות של אוניברסיטאות בולטות כגון הרווארד, סטנפורד, מישיגן, אוקספורד והספרייה הציבורית של העיר ניו-יורק. Google אף פיתחה טכנולוגיה וטכניקות חדשות שנועדו לסריקת ספרים, ישנים וחדשים, עמוד אחר עמוד, תוך הפיכת תמונת הספר לעמודים דיגיטאליים היוצרים יחד עותק דיגיטאלי של הספר הנשמר בקובץ מחשב. בשלהי אוגוסט 2006, אף הכריזה Googleכי פרויקט חיפוש הספרים יציע קבצי PDF של ספרים סרוקים אשר ניתן יהיה להוריד ולהדפיס בחינם.
עקב השימוש הטכנולוגי הבלתי קונבנציונאלי ש-Google עושה בקניינם הרוחני של אחרים ולא רק במקרה זה, "התארחה" Google בבתי משפט בעולם בכלל ובארה"ב בפרט בטענה כי שירותיה מפירים זכויות קנייניות של אחרים. גם במקרה זה, בעלי זכויות יוצרים">זכויות יוצרים ממדינות רבות בעולם אשר יצירותיהם מצאו מקומם במאגר של Google, זעמו על כך ש-Google התעלמה מזכויותיהם, מעתיקה וממירה את הספרים מבלי לקבל אישור מוקדם או בקשה מהבעלים לצרף את יצירותיהם המוגנות לפרויקט (Opt-In). יחד עם זאת, רובם ממתינים לתוצאת ההליכים המשפטיים שנפתחו נגד גוגל בארה"ב אשר יחלו רק בינואר, 2008, אם לא ידחו פעם נוספת.
הואיל ובארצות הברית עסקינן, חוק זכות היוצרים בארה"ב מספק לבעלי זכויות היוצרים את הזכות הבלעדית לבצע ולאפשר שכפול, עבודות נגזרות, הפצה, מכירה, השכרה, ביצוע וכו` של יצירותיהם. למרות החוק והפסיקה העשירה הנלוות לו, Google סבורה כי אין היא מפירה את זכויות היוצרים. Google כמובן טוענת כי היא פועלת בהתאם לחוק, ותומכת טענה זו בשני טיעונים: אפשרות הסירוב, המאפשרת לבעלי זכויות לבקש מ- Google להסיר את החומר המוגן ממאגר החיפוש(Opt-Out) . הטיעון השני מסתמך על דוקטרינת השימוש הוגןFair Use) ).
הטענה כי Google אינה מפירה זכויות יוצרים על ידי מתן אפשרות לבעלי הזכויות לבטל את השתתפותם, אינה הולכת יד ביד עם התכלית הבסיסית של החוק כי זכות היוצרים הינה זכות שלילית שנועדה למנוע שימוש כלשהו ביצירה ללא היתר מבעליה. משכך ונוכח פעילותה של Google, הבעלים החוקיים של היצירות המוגנות בזכויות יוצרים יכולים לטעון ואף טוענים כי Google מפירה את זכויות היוצרים שלהם באמצעות (א) סריקה (העתקה) של הספרים (ב) שינוי פורמט הספר מ"אנלוגי" לדיגיטאלי, (ג) החזקת עותק (דיגיטאלי) לא חוקי, (ד) הפצה של העותק הדיגיטאלי לכל דורש (ה) עשיית רווח משימוש לא חוקי ביצירה מוגנת (ו) עידוד המשתמשים במנוע חיפוש הספרים להפר זכויות יוצרים.
כל עוד Google מאפשרת שימוש בפרויקט הספרים שלה לכל אדם בחינם, אין ספק כי לשירות מסוג זה יש חשיבות רבה לציבור באופן כללי, ולא רק לציבור בארה"ב. מסקנה זו מתחדדת בייחוד כאשר מבינים מהי השפעת השימוש במנוע החיפוש ובמאגר בקנה מידה רחב ולא רק עבור עבודה מוגנת אחת. אי לכך, חשוב כי Google תמצא את דרך ההתקדמות הטובה ביותר, אשר בה תוכל להמשיך לספק שירות מסוג זה מבלי לפגוע בבעלי זכויות היוצרים. מטבע הדברים הדרך הטובה ביותר לעשות זאת היא לקבל את הסכמתם המוקדמת של בעלי זכויות היוצרים. עם זאת, לטענת Google, לא ניתן ליצור קשר עם כל בעל זכיות על מנת לקבל אישור זה. Google אף סירבה להשתמש באפשרות הצירוף, לפיה בעלי הזכויות עצמם יפנו לחברה ויבקשו כי עבודותיהם המוגנות יכללו במאגר המידע.
שימוש הוגן
למרות הטענה כי Google לוקחת חלק בהפרה מאסיבית של זכויות יוצרים, אם תצליח Google לשכנע כי פעילותה נופלת בתחום הדוקטרינה לשימוש הוגן, הצלחת הפרויקט מובטחת. Google בטוחה לחלוטין כי הפרויקט שלה נופל בתחום הפרשנות של סעיף 107 לחוק זכויות היוצרים האמריקני העוסק בחריג לזכות היוצרים. לא בכדי Google השקיעה, משקיעה וסביר להניח כי גם תשקיע בעתיד, מיליוני דולרים לקידום הלגיטימיות של הפרויקט.
אין זו הפעם הראשונה בה התפתחות טכנולוגית מצריכה בחינה מחודשת של תכלית זכות היוצרים והחריגים לה. אחד המקרים המפורסמים בהם פיתוח טכנולוגי בארה"ב נבחן בעיני דוקטרינת השימוש ההוגן היה ב- Sony Corp. of America v. Universal City Studios (1984). במקרה זה אולפני UCS טענו כי ההמצאה החדשה של סוני, מכשיר הוידיאו הביתי, תורם להפרת זכויות יוצרים של יצירות בבעלותה של UCS. במקרה זה בית המשפט המחוזי מצא כי הקלטת וידאו ביתית לא מסחרית עומדת בתנאי דוקטרינת השימוש ההוגן. בית המשפט לערעורים הפך את הפסיקה וקבע כי סוני נושאת באחריות לסיוע להפרת זכויות יוצרים. בית המשפט העליון שב והפך את הפסיקה ומצא כי השימוש עומד במבחן הדוקטרינה, בהגיעו למסקנה כי כאשר נולדות טכנולוגיות חדשות על בית המשפט לשאוף לאיזון בין טכנולוגיות אלו לבין ההגנות המסורתיות של קניין רוחני.
בכלליות, דוקטרינת השימוש ההוגן נועדה לאזן בין שתי שאיפות עיקריות. השאיפה ליעילות, זרימה חופשית של מידע, העדר מונופולים וכו`, ומצד שני השאיפה לקדמה אנושית, הצורך בפיתוח מקורי של רעיונות וחשיבה, העשרת הציוויליזציה, המושגת בדרך כלל על ידי מידה מסוימת של תמריצים. במקרה שלנו תמריץ מסוג זה הוא הזכות ליצור וליהנות מהזכות הבלעדית (או כמעט בלעדית) לשימוש ביצירה לשם קידום רצונות יוצריה, למשל לצורך קבלת כסף על הזכות להשתמש בעבודה המוגנת בזכויות יוצרים. מסיבה זו נראה כי, מצד אחד, פרויקט Google מטה את המאזניים בגין חשיבות הפרויקט לאנושות כולה. אך, מצד שני, נראה כי Google משתמשת בעבודה הקשה שהשקיעו אינספור יוצרים למטרות רווח אישי.
חזון או חיזיון
אם כך, כל שצריך הוא לנתח את פעילותה של Google תחת העקרונות המנחים של דוקטרינת השימוש ההוגן, בארה"ב במקרה זה, וניתן יהיה לחזות מה תהיה תוצאת בית המשפט. אולם אין כך פני הדברים. חיזוי התוצאה ה"נכונה" אינו כה פשוט ובעשורים האחרונים נראה כי החיזוי נעשה אף קשה יותר, כאשר הבדיקה מתבצעת בסביבה טכנולוגית החדשה. החיזוי אף הופך למורכב יותר כאשר מדובר במדינות שונות בעולם בהן דוקטרינת השימוש ההוגן נשענת על עקרונות מנחים ואף על בסיס קודיפיקטיבי שונה. לפיכך, הדרך הטובה ביותר, לפחות בשלב זה, תהיה לנסות ולחזות את תוצאת העימות בין בעלי זכויות היוצרים ו-Google במגרש הביתי שלה, קרי, בארה"ב.
סעיף 107 לחוק זכויות היוצרים האמריקני מספק הגנה לאלה העושים שימוש ביצירה מוגנת ללא אישור מוקדם מבעלי הזכויות, כאשר השימוש הנו למטרות "הוגנות" כגון: ביקורת, הערות, דיווח חדשותי, הוראה (כולל עותקים רבים לשימוש בכיתה), מחקר או עבודה אקדמית. על מנת לקבוע האם השימוש `הוגן` קבע המחוקק האמריקני מבחן מנחה, מעין נוסחה, המכילה ארבעה רכיבים: (א) מטרת השימוש ואופיו, (ב) אופי היצירה המוגנת, (ג) הכמות והחשיבות של החלק שבו נעשה שימוש ביחס ליצירה המוגנת כולה, (ד) השפעת השימוש על השוק הפוטנציאלי או ערכה של העבודה המוגנת. התוצאה של נוסחה זו מתבצעת באמצעות איזון הרכיבים השונים, כאשר לחלקם חשיבות גבוהה יותר. אציין כי בנוסף לארבעת רכיבים אלה שהמחוקק קבע, קיים רכיב נוסף, תום הלב, בעל משמעות לא מבוטלת בעיני הרשות השופטת בארה"ב וזה מצטרף כרכיב חמישי לנוסחה.
לאחר ניתוח הפסיקה הרלוונטית בארה"ב, אשר לא יוצג במאמר זה לאור אורכו המוגבל, ניתן לומר כי קיימת סבירות שבית המשפט יגיע למסקנות הבאות הנוגעות לכל אחד מחמשת רכיבי השימוש ההוגן: (א) מטרת ואופי השימוש של Google היא מסחרית – מסקנה המטה את הכף כנגד שימוש הוגן, (ב) אופי היצירות המוגנות הוא יצירתי במידה רבה – מסקנה המטה את הכף נגד שימוש הוגן, (ג) המידה והחשיבות של החלק הבא לידי שימוש ביחס ליצירה המוגנת כולה הנו זניח – מסקנה המטה את הכף לטובת שימוש הוגן, (ד) השפעת השימוש על השוק הפוטנציאלי או ערך העבודה המוגנת –שאלה טובה בהחלט! (ה) תום לב? למטרת דיון קצר זה נעריך כי גורם זה ניטראלי ואינו מטה את הכף לכל כיוון שהוא.
בהנחה שניתוח הנסיבות על-ידי בית המשפט האמריקני תוביל למסקנה כי שלושת הרכיבים הראשונים תורמים לשימוש הוגן, הגיוני להניח כי הרכיב הרביעי לא ישנה או יטה את הכף לחובתה של Google. יחד עם זאת, במידה ומחבר מאמר זה חזה את מסקנת בית המשפט האמריקני כי שני הגורמים הראשונים אינם תורמים לשימוש הוגן, אזי הגורם הרביעי, הנחשב לחשוב ביותר, עשוי להטות את הכף לטובת שימוש הוגן.
שווקים
אם כך, מהי ההשפעה של פרויקט Google על השוק הפוטנציאלי או ערך היצירה המוגנת? לעניין השווקים אשר הושפעו כתוצאה מפעילות Google, קיימים מספר שווקים רלוונטיים, אולם בכדי לפשט את הסוגיה נתרכז בשני שווקים בלבד. השוק הראשון הוא שוק היצירות המוגנות, והשני הוא שוק חיפוש היצירות המוגנות באינטרנט.
ביחס לשוק הראשון, אחת הטענות המרכזיות נגד Google הינה כי Google "תופסת טרמפ" על עבודתם הקשה של בעלי זכויות יוצרים ועל השקעתם ללא פיצוי נאות. לפיכך, ההשפעה הישירה של השימוש של Google ביצירה מוגנת מונעת מבעלי הזכויות את זכותם הבלעדית הלגיטימית להפיק כסף מרכושם. Google מצידה תציג כי תוצאות מנוע חיפוש הספרים מציגים שמונה שורות בלבד מן היצירה ואינם מאפשרים למשתמש לעשות שימוש מלא או מהותי ביצירה מבלי לקבל הרשאה מבעל זכויות היוצרים ביצירה זו. בהנחה שבית המשפט ישתכנע מעובדה זו וכל עוד Google תציג את המינימום הנדרש לדעת כי זהו אכן הספר אותו מחפש המשתמש, יש להניח כי פעילות Google לא תמצא כבעלת השפעה שלילית כל כך על השוק הראשוני.
ביחס לשוק השני, כפי שניתן לראות באתרים שונים באינטרנט בהם קיימים מנועי חיפוש ליצירות מוגנות כגון זה של חברתAmazon.com , שוק זה מניב רווחים הנגזרים מן היכולת לספק חיפוש אחר יצירות מוגנות ולא רק מן היכולת למכור אותן. סביר להניח כי גם בעלי אתרי החיפוש שקיבלו היתר מבעלי הזכויות וגם בעלי הזכויות יבקשו להפיק רווח גדול ככל הניתן ובכל דרך אפשרית מקניינם הרוחני, לרבות מן השוק הספציפי הזה. לכן, ניתן לומר כי השימוש שעושה Google, מונע הן מבעלי האתרים שקיבלו היתר והן מבעלי זכויות היוצרים להרוויח יותר, כל אחד בדרכו.
הספריה הגדולה בהיסטוריה
הספרייה הגדולה בהיסטוריה נמצאת כבר עתה במרחק נגיעה מרוב בני האדם במדינות הנאורות. עובדה זו מאפשרת להביט קדימה לעבר עתיד הציוויליזציה כאשר הספריה המקוונת תהפוך לנגישה לכלל בני האדם. האם יש למנוע את הזרימה החופשית של מידע רק בגלל ש-Google מציגה שמונה שורות מן היצירה או מכיוון שישנה השפעה שלילית אפשרית על שוק נישה כלשהו? האם אין זה קורבן זניח לעומת מטרת שיפור זרימת המידע?
לסיכום, ניתן לומר כי כל עוד השימוש שעושה Google ביצירות מוגנות ימצא כשימוש טרנספורמטיבי הנעשה בתום לב, ואולי יוטלו מספר תנאים ספציפיים נוספים על שימוש מסוג זה – ייחשב הפרויקט של Google לחוקי, למרות השימוש ביצירות מוגנות בזכויות יוצרים ללא הסכמתם של בעלי הזכויות.
