ביום בהיר אחד, החליטה משטרת ישראל כי בהתאם להוראות סימן י"ב לחוק העונשין משנת 1977, יש למפקד מחוז סמכות להורות לספקיות שרותי הגישה לאינטרנט לחסום את הגישה של אזרחי המדינה לאתרי הימורים באינטרנט שמקורם מחוץ לסמכותה הטריטוריאלית של מדינת ישראל.
המשטרה הורתה לספקיות לחסום את הגישה לאתרי ההימורים ויקטור צ`נדלר וסטן ג`יימס – המציעים לגולשים להמר על כספים ופועלים כבתי קזינו לכל דבר. 012 היתה הספקית הראשונה ליישם את החסימה, ואחרי מיהרו גם בזק בינלאומי ונטוויז`ן לציית להוראת המשטרה.
מן הפרסומים בתקשורת מתברר כי למעט 012 סמייל, הספקית היחידה שהלינה בפני המשטרה על העדר סמכותה להוציא צווי חסימת אתרי הימורים, כל שאר הספקיות ישבו בחיבוק ידיים ולא עשו דבר. משטרת ישראל דחתה את טענת היעדר סמכות והודיעה כי מטרת החוק, גם אם זה חוקק שנים רבות לפני הולדת האינטרנט, מאפשרת למשטרה להתייחס אל אתרי הימורים באינטרנט כאילו ואלה זהים למקום פיזי בו נערכים משחקי מזל ומשכך יש למפקד המחוז סמכות להורות על חסימת הגישה לאתרי הימורים באינטרנט.
או אז, כל הספקיות קיבלו את ההחלטה התמוהה, בלשון המעטה, כמנהג ראה וקדש ולא עשו את הפעולה המתבקשת – נקיטה בהלכים משפטיים נגד משטרת ישראל בגין היעדר סמכות. זה לא נבע מחוסר בעורכי דין לאינטרנט או עורכי דין סייבר בישראל. רק איגוד האינטרנט הישראלי נקט בהליכים משפטיים נגד המשטרה. זה המקום לציין כי הספקיות העשירות, המשלמות סכומי כסף עצומים למשרדי עורכי דין פרטיים בכל עניין הנוגע לרווחתן האישית, אינן סבורות כי כך המצב ככל שנוגע לזכויות היסודיות של לקוחותיהן המשלמים ולהתנגד נחרצות להתנהלות אורווליאנית מובהקת אשר הינה תחילתו של מדרון חלקלק במיוחד.
בית המשפט חילק את העניין שעמד בפניו לשלוש סוגיות והכריע בכל אחת מהן בנפרד.
הסוגיה הראשונה נשענה על השאלה האם לאיגוד האינטרנט הישראלי זכות לנקוט בהליכים משפטיים נגד משטרת ישראל, כאשר דווקא הספקיות הינן הנפגעות הישירות מצווי המשטרה. בית המשפט מצא כי לאיגוד האינטרנט יש זכות עמידה הואיל ומדובר בפגיעה בזכות יסוד חופש הביטוי הרי שיש מקום לעותר ציבורי המייצג את אינטרס כלל הציבור בישראל.
הסוגיה השנייה אשר בית המשפט בחן נשענה על השאלה – האם חסימת הגישה לאתרי הימורים פוגעת בחופש הביטוי? בית המשפט הזכיר למי ששכח כי האינטרנט מחבר את כולם לכולם ואת הכל להכל ומאפשר שיתוף מידע באופן שלא היה כדוגמתו עד להולדת האינטרנט. בית המשפט הכיר גם בעובדה שעוצמתה של האינטרנט טמונה בזרימת מידע חופשית ומהפיכת העולם לכפר גלובלי קטן. בית המשפט המשיך והסביר כי הפסיקה בישראל מצאה זה מכבר כי גישה למידע הינה נגזרת לזכותו של אדם לחופש הביטוי.
בית המשפט הכיר העובדה שלצד הפעילות החיובית באינטרנט מתקיים שיתוף מידע שלילי ולעיתים שלילי במיוחד. יחד עם זאת, בית המשפט הבהיר כי למרות הפן השלילי, הגבלה על שיתוף מידע באופן ריכוזי על-ידי המשטרה מהווה פגיעה בחופש הביטוי, גם אם מדובר במידע בעל ערך שלילי בלבד.
בית המשפט ביצע הבחנה בין הפגיעה בחופש הביטוי בעת חסימת המידע לבין היכולת למנוע את ביצוע פעולת ההימורים, בין היתר, באמצעות מניעת יכולת תשלום באמצעות חברות האשראי. בית המשפט הסביר כי זכותו של אדם להיכנס לאתר הימורים ואין למדינה זכות למנוע זאת ממנו, כל עוד זה לא בחר להמר בניגוד לחוק.
לבית המשפט היה חשוב לציין כי חופש הביטוי איננה זכות מוחלטת וניתן להגבילה במקרים מסוימים כאשר מן הצד השני של המתרס עומד אינטרס מוצדק כגון בטחון המדינה. בהתחשב בכך, בית המשפט קבע כי גם אם המידע שניתן למצוא באתרי ההימורים הינו בעל ערך חברתי נמוך, עדיין אין בכך כדי להטות את כפות המאזניים לטובת צמצום חופש הביטוי.
לבסוף, ניגש בית המשפט לסוגיה השלישית והאחרונה אשר נשענה על השאלה – האם למשטרת ישראל סמכות בחוק העונשין להורות על חסימת אתרי הימורים באינטרנט? בית המשפט קבע כי למשטרת ישראל אין ולא הייתה סמכות שכזו ונימק זאת באמצעות מספר מבחנים.
בתחילה בחן בית המשפט את הפרשנות הליטראלית של החוק ומצא כי לשון החוק מתייחסת למקום פיזי "חצרים" ולא למקום וירטואלי "אתר אינטרנט" אשר בין היתר אינו עונה על מהותו של "מקום" פיזי אלא תוכנה הפועלת בתוך מחשב ומקושרת לתוכנות ומחשבים נוספים. משלא ניתן היה לקבוע כי יש בסיס ליטראלי לפרשנות המשטרה לא היה מקום להמשיך ולבחון האם תכלית החוק נועדה גם לאתרי אינטרנט.
בית המשפט קבע כי חוק העונשין אינו מקנה, ולו ברמז, סמכות למפקד המחוז להורות לגורם כלשהו לחסום גישה לאתרי הימורים באינטרנט. יתרה מכך, החוק קובע כי למשטרה הסמכות "לסגור" מקום הימורים ולא "לחסום" את הגישה אליו. לכן אין מקום להקנות למשטרה סמכויות שאינן מוזכרות כלל בחוק. בכך, הכריע בית המשפט, חרגה משטרת ישראל מסמכותה ומכללי מינהל תקין.
למרות שבזאת אמור היה להסתיים הדיון בהתנהלותה של המשטרה, בית המשפט בחר בכל זאת לבחון את הפרשנות התכליתית של חוק העונשין והאם יש בו כדי להקנות למדינה את הסמכות לחסום אתרי הימורים ולו רק לאור תכלית החוק שנועדה למנוע פעילות הימורים אסורה.
בית המשפט ציין כי בניגוד לסגירתו של מקום בנמצא בסמכותה הטריטוריאלית של מדינת ישראל. חסימתו של אתר אינטרנט מעלה סוגיות טכניות, מדינתיות ומשפטיות שאינן מתעוררות כלל במקרה הראשון. כך למשל יש בחסימה כדי לפגוע בעקרון הגלובאליות של האינטרנט על רקע אמנות בינלאומיות. כמו כן, חסימתו של מידע שלילי מסוים עלול להוביל לחסימת מידע חיובי, תוצאה שאינה מקובלת בחלק ממדינות העולם המערבי. כך גם מתעוררת השאלה האם יש להטיל אחריות מוגברת על צדדים שלישיים, כדון ספקיות שרותי גישה לאינטרנט, אשר באמצעותן מתבצעת החסימה.
בית המשפט הבהיר ברחל ביתך הקטנה כי אם המחוקק היה מעוניין להגביל את חופש הביטוי באינטרנט, הרי שעליו לעשות זאת בהסדרה מפורשת בחקיקה ראשית לאחר דיון ציבורי מעמיק. אם אין די בכך, בית המשפט אף ציין כי יש מקום לקשר בין בין סוגי אתרים שונים ולקבוע במפורש מהם המקרים והנסיבות להפעלת סמכות החסימה וזהות הגורם המוסמך להורות על כך.
בית המשפט אזכר את פסק דינו של בית המשפט העליון ברע"א 4444/07 רמי מור נ' ברק אי.טי.סי, אשר רבע כי משאין בחקיקה הסמכה מפורשת יש להמתין עד שהמחוקק יסדיר את הסוגיה באופן מפורש תוך איזון בין כלל השיקולים. כאשר חלק ניכר מן המדינות המתקדמות הסדירו את סוגיית ההימורים באמצעות חקיקה ראשית, יש מקום שגם המחוקק הישראלי יתכבד ויעשה זאת.
למען הסר צל צילו של ספק, בחן בית המשפט האם ניתן לפרש את סימן י"ב לחוק העונשין באופן סובייקטיבי. גם הפעם קבע כי התשובה שלילית וזאת, בין היתר, לאור ארבע הצעות חוק שונות שנועדו לאפשר חסימת אתרי הימורים באינטרנט באופן מפורש ואף אחת מן מהן לא עברה את מפתן הכנסת לאחר שנתקלו בהתנגדויות מהותיות בעיקר לאור היעדר איזונים הדרושים להפעלת סמכות שכזו.
בית המשפט ביטל את צווי המשטרה ופסק כי על המדינה לשלם לאיגוד האינטרנט הישראלי סך של 20,000 ש"ח בגין הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין.
